AL.2002.00708
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Faesi, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Annaheim
Ersatzrichterin Condamin
Gerichtssekretär Bachofner
Urteil vom 26. März 2003
in Sachen
S.___
Beschwerdeführer
gegen
Arbeitslosenkasse Comedia
Monbijoustrasse 33, Postfach 6336, 3001 Bern
Beschwerdegegnerin
Nachdem die Arbeitslosenkasse Comedia S.___ mit Verfügung vom 16. Juli 2002 ab dem 1. Juni 2002 wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit für die Dauer von 45 Tagen in der Anspruchsberechtigung eingestellt (Urk. 2/1) und sein Taggeld mit Abrechnung vom 24. Juli 2002 auf 70 % seines versicherten Verdienstes festgelegt hat (Urk. 2/2),
nach Einsicht in die Beschwerdeschrift vom 23. Juli 2002, mit welcher S.___ sinngemäss die Aufhebung der obgenannten Verfügung beziehungsweise die Reduktion der Einstelldauer (Urk. 1) sowie die Festlegung des Taggeldes auf 80 % des versicherten Verdienstes beantragt hat (Urk. 1 S. 4 unten), und in die Beschwerdeantwort der Arbeitslosenkasse Comedia vom 23. Oktober 2002 (Urk. 7), mit der sie an ihrem Entscheid festhält sowie in die übrigen Akten;
in Erwägung, dass
der Taggeldabrechnung des Monats Juni 2002 materiell Verfügungscharakter zukommt, da sie eine behördliche Anordnung darstellt, mit welcher der Entschädigungsanspruch für die in Frage stehende Kontrollperiode verbindlich festgelegt wird (BGE 125 V 467 Erw. 1, 122 V 368 Erw. 2),
die Verwaltung bis zu ihrer Vernehmlassung die angefochtene Verfügung in Wiedererwägung ziehen und eine neue Verfügung erlassen kann, und eine während eines hängigen Beschwerdeverfahrens (pendente lite) erlassene Verfügung den Rechtsstreit insoweit beendet, als sie den Anträgen der beschwerdeführenden Partei entspricht (Zünd, Kommentar zum Gesetz über das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich [GSVGer], Zürich 1999, N 5 zu § 19 GSVGer),
das Rechtsbegehren des Beschwerdeführers bezüglich der angefochtenen Abrechnung auf die Festlegung des Taggeldes auf 80 % des versicherten Verdienstes zielt,
die Arbeitslosenkasse, indem sie nach Erhalt der angeforderten Geburtsurkunde das Taggeld des Beschwerdeführers auf 80 % des versicherten Verdienstes erhöhte und die Abrechnungen für die Monate Juni und Juli 2002 entsprechend anpasste (Urk. 8/26, 8/27), dem Antrag des Beschwerdeführers mithin vollumfänglich entsprochen hat, weshalb das Verfahren diesbezüglich als gegenstandslos geworden abgeschrieben werden kann,
in weiterer Erwägung, dass
am 1. Januar 2003 das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten sind und in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen geführt haben; in materiellrechtlicher Hinsicht jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz gilt, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen); da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gestützt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung gelangen, weshalb es sich bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind handelt,
die versicherte Person, die Versicherungsleistungen beanspruchen will, mit Unterstützung des zuständigen Arbeitsamtes alles Zumutbare unternehmen muss, um Arbeitslosigkeit zu vermeiden oder zu verkürzen (Art. 17 Abs. 1 Satz 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIG),
die versicherte Person in der Anspruchsberechtigung einzustellen ist, wenn sie durch eigenes Verschulden arbeitslos ist (Art. 30 Abs. 1 lit. a AVIG), wobei die Arbeitslosigkeit insbesondere dann als selbstverschuldet gilt, wenn die versicherte Person durch ihr Verhalten, insbesondere wegen Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten, dem Arbeitgeber Anlass zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegeben hat (Art. 44 Abs. 1 lit. a der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIV),
nach der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts das der versicherten Person zur Last gelegte Verhalten in beweismässiger Hinsicht klar feststehen muss, ansonsten eine Einstellung ausser Betracht fällt (BGE 112 V 245 Erw. 1; ARV 1999 Nr. 8 S. 39 Erw. 7b),
sich die Dauer der Einstellung nach dem Grad des Verschuldens bemisst und je Einstellungsgrund höchstens 60 Tage beträgt (Art. 30 Abs. 3 Satz 3 erster Halbsatz AVIG), wobei die Einstellung bei leichtem Verschulden 1 bis 15 Tage, bei mittelschwerem Verschulden 16 bis 30 Tage und bei schwerem Verschulden 31 bis 60 Tage dauert (Art. 45 Abs. 2 AVIV),
streitig und zu prüfen ist, ob und gegebenenfalls für welche Dauer der Beschwerdeführer, der sich am 25. April 2002 zur Arbeitsvermittlung anmeldete (Urk. 8/25), in der Anspruchsberechtigung einzustellen ist,
sich aus den Akten ergibt und unbestritten ist, dass A.___, bei dem der Beschwerdeführer seit 1. September 1999 als leitender Redaktor der Zeitschrift "B.___" angestellt gewesen war (Urk. 8/20), das Arbeitsverhältnis am 31. Januar 2002 schriftlich per 31. Mai 2002 auflöste (Urk. 8/1, 8/12, 8/19),
die Arbeitslosenkasse dem Beschwerdeführer vorwirft, den ehemaligen Arbeitgeber zur Kündigung veranlasst zu haben, indem er vertragliche Abmachungen verletzt habe (Urk. 2),
der ehemalige Arbeitgeber des Beschwerdeführers die Kündigung damit begründete, dass der Beschwerdeführer - entgegen anderslautender vertraglicher Regelung - ohne Bewilligung entgeltliche Dienstleistungen für Dritte erbracht und damit die Unabhängigkeit der Zeitschrift gefährdet und die gesetzliche Treuepflicht verletzt habe (Urk. 8/11),
der Beschwerdeführer in seiner Stellungnahme vom 5. Juli 2002 einräumte, eine Nebentätigkeit ausgeübt zu haben, obwohl dies arbeitsvertraglich ausgeschlossen worden sei (Urk. 8/10, 8/15); er im Wesentlichen geltend macht, sein ehemaliger Arbeitgeber habe ihn vor der Kündigung weder ermahnt noch ihn aufgefordert, die beanstandete Tätigkeit einzustellen; zudem habe sich seine Nebentätigkeit in einem äusserst bescheidenen Rahmen gehalten (drei Aufträge à Fr. 200.-- bis Fr. 300.--, beschränkt auf den Herbst 2001) und weder seine eigentliche Tätigkeit gefährdet noch gegen die Interessen der Holzbaubranche verstossen, zumal zwei dieser Aufträge auf ausdrücklichen Wunsch von zwei Holzbaufirmen ausgeführt worden seien und der dritte Auftrag für eine Firma erledigt worden sei, die ihrerseits für seinen Arbeitgeber tätig gewesen sei, weshalb es für ihn "absolut unerfindlich" sei, warum ihn im Hinblick auf seine Entlassung ein schweres Verschulden treffen solle (Urk. 1, 8/15),
in Ziffer 4 des Arbeitsvertrags vom 21. Juni 1999 zwischen der C.___ und dem Beschwerdeführer unter dem Titel "Nebenamtliche Tätigkeit" festgehalten wurde, dass der Arbeitnehmer während der Dauer des Arbeitsverhältnisses keine Arbeit gegen Entgelt für einen Dritten leisten darf, es sei denn, er habe dafür die Zustimmung des Arbeitgebers eingeholt (Urk. 8/20), womit klar feststeht, dass der Beschwerdeführer durch die unbestrittenermassen ohne Bewilligung gegen Entgelt ausgeführte Nebentätigkeit seine arbeitsvertraglichen Pflichten verletzte und damit den Arbeitgeber zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses veranlasste, weshalb er grundsätzlich zu Recht in der Anspruchsberechtigung eingestellt worden ist,
die Kasse mit der Festsetzung der Einstelldauer auf 45 Tage auf ein schweres Verschulden im mittleren Rahmen erkannte und damit den konkreten Umständen der Entlassung (geringe zeitliche Dauer und bescheidener finanzieller Umfang der ausgeübten Nebentätigkeit; keine der Kündigung vorausgehende schriftliche Mahnung des Beschwerdeführers) zu wenig Rechnung trug; es sich aufgrund der Aktenlage vielmehr rechtfertigt, auf ein schweres Verschulden im untersten Rahmen zu schliessen, weshalb die Dauer der Einstellung in teilweiser Gutheissung der Beschwerde auf 31 Tage festzusetzen ist;
beschliesst das Gericht:
Der Prozess wird hinsichtlich der Höhe des Taggeldes als gegenstandslos geworden abgeschrieben.
und erkennt sodann:
1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung der Arbeitslosenkasse Comedia vom 16. Juli 2002 dahingehend abgeändert, dass die Dauer der Einstellung von 45 Tagen um vierzehn auf 31 Tage herabgesetzt wird.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
- S.___
- Arbeitslosenkasse Comedia
- Staatssekretariat für Wirtschaft seco
- AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, so-
weit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).