AL.2002.00717

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Weibel-Fuchs

Sozialversicherungsrichter Zünd

Gerichtssekretär Imhof

Urteil vom 23. April 2003
in Sachen
A.___
 
Beschwerdeführer

vertreten durch die Fortuna Rechtsschutz-Versicherungs-Gesellschaft
Rechtsdienst, lic. iur. E.___
Soodmattenstrasse 2, 8134 Adliswil

gegen

Arbeitslosenkasse der GBI Sektion Horgen
Seestrasse 217, Postfach 973, 8810 Horgen
Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:
1.
1.1     A.___ arbeitete seit dem 2. April 1986 als angelernter Operateur bei der B.___, ___ (Urk. 8/3). An dieser Stelle war er (aufgrund einer Bewilligung des BIGA [heute: Staatssekretariat für Wirtschaft seco]) regelmässig als Nachtschichtarbeiter tätig, wofür er einen Zuschlag zum ordentlichen Lohn von Fr. 10.-- pro Stunde erhielt (Urk. 3/3 und Urk. 8/5). Infolge von Betriebsumstrukturierungen kündigte die Arbeitgeberin am 22. Januar 2002 das Arbeitsverhältnis per 30. April 2002 (Urk. 8/2). In der Folge meldete sich der Versicherte am 27. März 2002 zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Mai 2002 an (Urk. 8/7).
1.2     Die Arbeitslosenkasse der GBI, Horgen, setzte mit Verfügung vom 3. Juli 2002 (Urk. 2) den versicherten Verdienst von A.___ während der Rahmenfrist für den Leistungsbezug vom 1. Mai 2002 bis 30. April 2004 auf Fr. 5'178.-- fest. Sie errechnete die Höhe des versicherten Verdienstes auf der Grundlage eines monatlichen Bruttoeinkommens von Fr. 4'780.-- zuzüglich eines Zwölftels einer jährlichen Gratifikation in der Höhe eines Monatslohnes, demnach zuzüglich Fr. 398.--. Hingegen berücksichtigte die Kasse bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes die Nachtschichtzulagen des Versicherten nicht und begründete dies damit, dass es sich hierbei um variable Zulagen für arbeitsbedingte Inkonvenienzen gehandelt habe.

2.
2.1     Hiergegen liess A.___ am 2. August 2002 Beschwerde erheben (Urk. 1) und folgende Anträge stellen:
"1.  Die Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 3. Juli 2002 sei aufzuheben.
 2.  Die Beschwerdegegnerin sei anzuweisen, den versicherten Verdienst des Beschwerdeführers neu und aufgrund des von ihm vom Mai 2001 bis Dezember 2001 erzielten Einkommens zu berechnen und dabei die vom Beschwerdeführer vom Mai 2001 bis Dezember 2001 bezogenen Nachtschichtzulagen bei der Berechnung zu berücksichtigen.
 3.  Es sei ein zweiter Schriftenwechsel anzuordnen.
 4.  Es seien dem Beschwerdeführer vor dem zweiten Schriftenwechsel sämtliche Akten zur Einsichtnahme zukommen zu lassen.
 5.  Unter o/e Kostenfolge."
Der Beschwerdeführer begründete seine Anträge insbesondere damit, dass er bei der B.___, während mehr als 14 Jahren bis Ende des Jahres 2001 regelmässige Nachschichtarbeit geleistet und selbst während der Ferien eine Nachschichtzulage von Fr. 40.-- erhalten habe. Zudem führte er aus, in seinem Fall müsse bei der Berechnung des versicherten Verdienstes auf den Bemessungszeitraum der letzten zwölf Beitragsmonate abgestellt werden, wobei lediglich die Beitragsmonate Mai bis Dezember 2001 heranzuziehen seien.
2.2     Nachdem die Arbeitslosenkasse in der Beschwerdeantwort vom 12. September 2002 (Urk. 7) auf Abweisung der Beschwerde geschlossen und der Beschwerdeführer in der Replik vom 29. Oktober 2002 (Urk. 13) an seinen Anträgen festgehalten hatte, holte das Gericht am 1. November 2002 (Urk. 14) bei der B.___ einen Bericht insbesondere zur Frage ein, ob sie dem Beschwerdeführer die regelmässigen Nachtzulagen nur bei tatsächlichem Einsatz oder auch während der Ferien bezahlt habe.
         Nach Eingang der Stellungnahme des Beschwerdeführers vom 6. Januar 2003 (Urk. 19) zum Bericht der B.___ vom 26. November 2002 (Urk. 15 und Urk. 16/1-13) und Verzicht auf weitere Ausführungen durch die Arbeitslosenkasse (Urk. 20) wurde der Schriftenwechsel mit Verfügung von 3. April 2003 (Urk. 21) als geschlossen erklärt.
Auf weitere Vorbringen der Parteien wird, soweit notwendig, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.


Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1     Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des So-zialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen geführt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gestützt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind.

2.
2.1     Laut Art. 9 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) gelten für die Beitragszeit und den Leistungsbezug, sofern dieses Gesetz nichts anderes vorsieht, zweijährige Rahmenfristen. Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt mit dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Abs. 2). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag (Abs. 3).
2.2     Nach Art. 23 Abs. 1 Satz 1 AVIG gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde; eingeschlossen sind die vertraglich vereinbarten regelmässigen Zulagen, soweit sie nicht Entschädigung für arbeitsbedingte Inkonvenienzen darstellen.
         Der versicherte Verdienst umfasst die vertraglich vereinbarten regelmässigen Zulagen wie beispielsweise den 13. Monatslohn, Treueprämien, Orts- und Teuerungszulagen sowie Gratifikationen ohne Rücksicht auf ihre Klagbarkeit (BGE 122 V 362 f.). Hingegen fallen Spesenentschädigungen, Überzeitentschädigungen und Familienzulagen nicht unter den Begriff des versicherten Verdienstes (ARV 1992 Nr. 14 S. 141 Erw. 2c).
         Bei den Nachtschichtzulagen ist zu unterscheiden. Sie sind dem versicherten Verdienst zuzuzählen, wenn sie aufgrund arbeitsvertraglicher Abmachungen auch während der Ferien bezahlt werden (BGE 115 V 332 Erw. 5b) oder wenn sie bei vorübergehender Nachtarbeit aufgrund von Art. 17 Abs. 1 des Arbeitsgesetzes (ArG) beziehungsweise bei regelmässiger Nachtarbeit - insofern die Vertragsparteien vor Erteilung der seco-Bewilligung keine individuellen Abmachungen im Hinblick auf die Entlöhnung der einzuführenden Nachtarbeit getroffen haben - nach Art. 17 Abs. 2 ArG aus öffentlichem Recht geschuldet sind (BGE 115 V 333 Erw. 6). Andernfalls stellen sie Entschädigungen für arbeitsbedingte Inkonvenienzen dar, die nicht dem versicherten Verdienst zuzurechnen sind (BGE 115 V 331 f. Erw. 5b).
2.3     Nach Art. 23 Abs. 1 Satz 4 AVIG bestimmt der Bundesrat den Bemessungszeitraum des versicherten Verdienstes. Laut Art. 37 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) gilt als Bemessungszeitraum in der Regel der letzte Beitragsmonat (nach Art. 11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug (Abs. 1). Weicht der Lohn im letzten Beitragsmonat um mindestens 10 % vom Durchschnittslohn der letzten sechs Monate ab, so wird der versicherte Verdienst aufgrund dieses Durchschnittslohnes berechnet (Abs. 2). Wirkt sich die Bemessung aufgrund der Abs. 1 und 2 für die versicherte Person unbillig aus, so kann die Kasse auf     einen längeren Bemessungszeitraum, höchstens aber die letzten 12 Beitragsmonate abstellen (Abs. 3).

3.
3.1     Zwischen den Parteien streitig ist die Höhe des versicherten Verdienstes des Beschwerdeführers für die Rahmenfrist vom 1. Mai 2002 bis zum 30. April 2004. Sie hängt unter anderem davon ab, ob die Nachtschichtzulagen, die der Beschwerdeführer bis Ende des Jahres 2001 bezogen hat, bei der Berechnung des versicherten Verdienstes zu berücksichtigen sind.
3.2     Mit Schreiben vom 26. November 2002 teilte die B.___ dem Gericht mit, sie habe zwar allen Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern, die ständig Nachtschicht gearbeitet hätten, eine Zulage von Fr. 40.-- auch während Krankheit, Ferien und Feiertagen gewährt. Indes handle es sich beim Beschwerdeführer insofern um eine Ausnahme, als sein Grundgehalt vor einigen Jahren angepasst worden sei. Eine Vergütung während Krankheitsabsenzen, Ferien und Feiertagen sei dem Beschwerdeführer gestützt auf den aktuellen Umfang des Nachschichteinsatzes geleistet worden (Urk. 15). Zum Beleg ihrer Aussagen reichte die vormalige Arbeitgeberin die Stempelkarten des Beschwerdeführers des Jahres 2001 sowie die Lohnstammblätter der Jahre 2000 und 2001 ein (Urk. 16/1-13).
Aus den von der Arbeitgeberin eingereichten Unterlagen geht hervor, dass sie dem Beschwerdeführer auch während den Ferien und Feiertagen eine Nachtschichtzulage von Fr. 10.-- pro Stunde auszahlte, wobei sie für die Bestimmung der Stundenzahl auf die vom Beschwerdeführer während des jeweiligen Monats normalerweise geleisteten Nachtschichtstunden abstellte (Urk. 16/8 und 11). Demnach sind die dem Beschwerdeführer ausbezahlten Nachtschichtzulagen rechtsprechungsgemäss dem versicherten Verdienst zuzuzählen.

3.3    
3.3.1   Der Beschwerdeführer beantragt ferner, dass für die Berechnung seines versicherten Verdienstes grundsätzlich auf die letzten zwölf Beitragsmonate vor Eintritt der Arbeitslosigkeit, und innerhalb dieser Zeitspanne auf die Monate Mai bis Dezember 2001 abgestellt werde.
3.3.2   Art. 37 Abs. 3 AVIV meint mit den letzten zwölf Beitragsmonaten nicht die letzten der Arbeitslosigkeit unmittelbar vorangehenden zwölf Kalendermonate, sondern die letzten zwölf Monate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit, während denen die versicherte Person eine beitragspflichtige Beschäftigung ausübte. Hat die versicherte Person innerhalb dieser Rahmenfrist nicht durchgehend gearbeitet, so können zwischen den einzelnen Beitragsmonaten Lücken liegen und in der Folge auch Beitragsmonate innerhalb der ersten zwölf Monate der Rahmenfrist berücksichtigt werden (vgl. ARV 1992 Nr. 1 S. 71 Erw. 4; Gerhard Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz (AVIG), Band I, Bern/Stuttgart 1987, Rz. 22 zu Art. 23). Unzulässig ist dagegen, bei der Feststellung der maximal letzten zwölf Beitragsmonate zuletzt tatsächlich zurückgelegte Zeiten einer beitragspflichtigen Beschäftigung wegzulassen und auf beliebige, diesen vorangehende Beitragsmonate abzustellen, um so gewissermassen die 'ideale' Grundlage für die Berechnung des versicherten Verdienstes herzustellen (vgl. auch BGE 121 V 177 Erw. 44 im Umkehrschluss). Demnach kann die vom Beschwerdeführer verlangte Berechnungsweise während des Bemessungszeitraums nach Art. 37 Abs. 3 AVIV nicht zur Anwendung gelangen.
3.3.3   In der angefochtenen Verfügung stellte die Beschwerdegegnerin für die Ermittlung des versicherten Verdienstes implizit auf Art. 37 Abs. 1 AVIV ab. Sie ging davon aus, dass der Beschwerdeführer während seines Arbeitsverhältnisses durchgehend einen anrechenbaren Lohn von Fr. 4'780.-- zuzüglich einer Gratifikation von Fr. 398.-- pro Monat erhalten habe, wobei sie die jeweils ausgerichteten Nachtzulagen als nicht zu berücksichtigende Inkonvenienzentschädigung betrachtete. Die Beschwerdegegnerin übersieht dabei, dass der Anstellungsvertrag ab 1. April 1986 (Urk. 3/3) die Ausrichtung einer jährlichen Gratifikation in der Höhe eines Monatslohnes nur in ungekündigtem Arbeitsverhältnis und nach Ermessen der Arbeitgeberin vorsieht und laut Arbeitgeberbescheinigung vom 12. April 2002 (Urk. 3/4) eine solche Gratifikation zwar für das Jahr 2001, nicht aber für die Monate Januar bis April 2002 ausgerichtet wurde. Daher beträgt die Höhe des versicherten Verdienstes während des Bemessungszeitraums von Art. 37 Abs. 1 AVIV allein anhand des Grundlohnes für den Monat April 2002 Fr. 4'780.--, zumal der Beschwerdeführer ab Januar 2002 auch keine Nachtschichten mehr leistete.
3.3.4   Demnach ist zu prüfen, ob die Anwendung des Bemessungszeitraums von Art. 37 Abs. 3 AVIV zu einem versicherten Verdienst führt, welche eine Festsetzung in der Höhe von Fr. 4'780.-- unbillig erscheinen lässt.
Der Beschwerdeführer erhielt für die während der Monate Januar bis April 2002 geleistete Arbeit weder eine anteilsmässige Gratifikation noch Nachtschichtzulagen. Dies gilt entgegen dem ersten Anschein auch für den Monat Januar 2002. Denn die Arbeitgeberin hält zwar in der Bescheinigung vom 12. April 2002 die Ausrichtung eines Lohnes von Fr. 5'040.-- im Monat Januar 2002 fest. Jedoch ist zu berücksichtigen, dass sie gemäss ihren eigenen Angaben die Nachtzulagen für den laufenden Monat immer erst mit dem Grundlohn des nächsten Monats ausbezahlte (Urk. 15). Demnach erarbeitete der Beschwerdeführer die im Januar 2002 ausgerichtete Nachtschichtzulage in der Höhe von Fr. 260.-- im Monat Dezember 2001. Gemäss dem im Sozialversicherungsrecht massgebenden Realisierungsprinzip (Vgl. BGE 122 V 370 f. Erw. 5b) ist daher der genannte Betrag auch dem versicherten Verdienst des Vormonats zuzuschlagen, weshalb die von der Arbeitgeberin für Januar 2002 angegebene Lohnsumme von Fr. 5'040.-- tatsächlich jene des Monats Dezember 2001 darstellt. Ebenso geben die in den Monaten Juni 2001 bis Dezember 2001 ausbezahlten Lohnsummen (Urk. 8/3, Urk. 8/4, Urk. 3/5a) tatsächlich die Höhe des massgeblichen Einkommens des jeweiligen Vormonats wieder. Schliesslich ist zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer für die Monate Mai bis Dezember 2001  eine Gratifikation von umgerechnet Fr. 398.-- pro Monat erhielt.
Demnach erzielte der Beschwerdeführer während des Bemessungszeitraums vom Mai 2001 bis April 2002 folgende Einkommen: Januar bis April 2002 je Fr. 4'780.-- (zusammen Fr. 19'120.--); Dezember 2001 Fr. 5'040.--, November 2001 Fr. 5'200.--, Oktober 2001 Fr. 6'070.--, September 2001 Fr. 4'980.--, August 2001 Fr. 5'900.--, Juli 2001 Fr. 5'350.--, Juni 2001 Fr. 5'090.--, Mai 2001 Fr. 4'990.-- (zusammen also Fr. 42'620.--). Hinzuzuzählen ist für die Monate Mai bis Dezember 2001 eine Gratifikation von umgerechnet Fr. 398.-- pro Monat (zusammen Fr. 3'184.--). Hieraus ergibt sich ein versicherter Verdienst im Zeitraum von Mai 2001 bis April 2002 von insgesamt Fr. 64'924.--, was einem monatlichen Durchschnitt von aufgerundet Fr. 5'411.-- entspricht.
3.3.5   Da der nach der Methode von Art. 37 Abs. 3 AVIV errechnete Betrag von Fr. 5'411.-- deutlich höher liegt als der in Anwendung von Art. 37 Abs. 1 AVIV ermittelte Betrag von Fr. 4'780.--, ist der versicherte Verdienst des Beschwerdeführers anhand des ersteren festzulegen.

4.
4.1     Im Ergebnis ist festzuhalten, dass der versicherte Verdienst des Beschwerdeführers für die Rahmenfrist für den Leistungsbezug vom 1. Mai 2002 bis zum 30. April 2004 die Höhe von Fr. 5'411.-- erreicht.
4.2     Nach § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) haben die Parteien auf Antrag nach Massgabe ihres Obsiegens Anspruch auf den vom Gericht festzusetzenden Ersatz der Parteikosten. Dieser wird ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach dem Schwierigkeitsgrad des Prozesses bemessen. Vorliegend erscheint eine Prozessentschädigung von Fr. 1'600.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) als angemessen.



Das Gericht erkennt:
1.         In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der versicherte Verdienst des Beschwerdeführers für die Rahmenfrist für den Leistungsbezug vom 1. Mai 2002 bis zum 30. April 2004 auf Fr. 5'411.-- festgelegt.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3.         Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 1'600.-- zu bezahlen.
4.         Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Fortuna Rechtsschutz-Versicherungs-Gesellschaft
- Arbeitslosenkasse der GBI Sektion Horgen
- Staatssekretariat für Wirtschaft seco
- AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
5.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).