AL.2002.00780

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
I. Kammer
Sozialversicherungsrichter Spitz als Einzelrichter

Gerichtssekretärin Maurer Reiter

Urteil vom 28. Februar 2003
in Sachen
E.___
 
Beschwerdeführer

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Geschäftsstelle Zürich
Josefstrasse 84, Postfach 1067, 8031 Zürich
Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:
1.       E.___, geboren 1961, war bis zum 31. Mai 2002 als Mittelschullehrer für Klavier an einer Kantonsschule des Kantons Zürich in einem Pensum von rund 35 % angestellt (Urk. 7/17). Daneben war er ab und zu als Orchesterpianist tätig (Urk. 7/1). Seit der ab 3. Juni 2002 laufenden Rahmenfrist bezieht er Arbeitslosenentschädigung und stellt sich der Arbeitsvermittlung im Umfang von maximal 60 % als Klavierlehrer, Theorielehrer, Korrepetitor, Orchestermusiker und Publizist zur Verfügung (Urk. 7/23).
2.       Vom 18. bis 30. Juni 2002 befand sich der Versicherte als Pianist auf einem Kreuzfahrtschiff im Ausland (Urk. 3/3, 7/25/2). Gegen die Abrechnung der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich vom 9. Juli 2002 betreffend die Arbeitslosenentschädigung des Monats Juni 2002, in der ihm die Auszahlung von Taggeldern für 11 kontrollierte Tage (abzüglich fünf allgemeine Wartetage) bescheinigt worden war, reichte E.___ am 21. August 2002 Beschwerde ein und beantragte die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung für 10 weitere Tage im Juni, nämlich für die Zeit vom 18. bis 30. Juni 2002, die Verzinsung dieser Taggelder sowie die Ausrichtung einer Prozessentschädigung (Urk. 1 S. 3). Zusammen mit der Beschwerde reichte der Versicherte ein Schreiben der Arbeitslosenkasse vom 13. August 2002 ein, in dem diese zur Begründung der Abrechnung festhielt, dass während dieser strittigen Tage seines Auslandaufenthalts seine Vermittlungsfähigkeit nicht gegeben sei (Urk. 3/1). In der Beschwerdeantwort vom 2. September 2002 (Urk. 6) stellte sich die Kasse auf den Standpunkt, dass während des Auslandaufenthalts die Anspruchsvoraussetzung des tatsächlichen Aufenthalts in der Schweiz nicht erfüllt gewesen und damit eine Anspruchsberechtigung für weitere Taggelder im Monat Juni 2002 nicht gegeben sei, und sie verlangte die Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). In der Replik vom 9. Oktober 2002 hielt der Versicherte an seinem Antrag fest (Urk. 10); auch die Arbeitslosenkasse erneuerte in der Duplik vom 22. Oktober 2002 ihren Antrag (Urk. 13). Mit Verfügung vom 28. Oktober 2002 wurde der Schriftenwechsel als geschlossen erklärt (Urk. 14).

Der Einzelrichter zieht in Erwägung:

1.
1.1     Strittig ist die Anspruchsberechtigung des Beschwerdeführers auf weitere Taggelder im Juni 2002 und zwar für die Zeit von Dienstag, 18., bis Sonntag 30. Juni 2002 (Urk. 1). Dies ergibt einen strittigen Anspruch für maximal neun weitere Taggelder (Art. 21 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIG).
Da der Streitwert Fr. 20’000.-- somit nicht übersteigt, fällt die Beurteilung der Beschwerde in die einzelrichterliche Zuständigkeit (§ 11 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht).

1.2     Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen geführt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gestützt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind.

2.
2.1     Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ist die Vermittlungsfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 lit. f. AVIG). Gemäss Art. 15 Abs. 1 AVIG ist die arbeitslose Person vermittlungsfähig, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen. Zur Vermittlungsfähigkeit gehört demnach nicht nur die Arbeitsfähigkeit im objektiven Sinn, sondern subjektiv auch die Bereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den persönlichen Verhältnissen während der üblichen Arbeitszeit einzusetzen (BGE 125 V 58 Erw. 6a, 123 V 216 Erw. 3, je mit Hinweis).
2.2     Als weitere Anspruchsvoraussetzungen wird unter anderem verlangt, dass die versicherte Person in der Schweiz Wohnsitz hat (Art. 8 Abs. 1 lit. c AVIG) und die Kontrollvorschriften erfüllt (Art. 17; Art. 8 Abs. 1 lit. g AVIG).
         Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt nach dieser Bestimmung den tatsächlichen Aufenthalt in der Schweiz voraus, ferner die Absicht, diesen Aufenthalt während einer gewissen Zeit aufrechtzuerhalten und hier in dieser Zeit auch den Schwerpunkt der Lebensbeziehungen zu haben (BGE 115 V 448). Diese Anspruchsvoraussetzung ist Ausfluss des im Leistungsbereich der Arbeitslosenentschädigung geltenden Verbots des Leistungsexports, welches im Interesse der Missbrauchsverhütung aufgestellt worden ist (vgl. zum Ganzen auch Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Bd. Soziale Sicherheit, Rz 138 f.).
Was die Kontrollvorschriften anbelangt, so kann die kantonale Amtsstelle nach Art. 17 Abs. 2 AVIG in Verbindung mit Art. 25 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) zur Erleichterung der Beratung und der Kontrolle im Einzelfall gestatten, dass eine versicherte Person ausnahmsweise sein Beratungs- und Kontrollgespräch verschiebt, wenn sie nachweist, dass sie am vereinbarten Termin aus zwingenden Gründen, wie zum Beispiel Ortsabwesenheit wegen Stellenbewerbung oder wegen eines Familienereignisses, verhindert ist (Art. 25 Abs. 2 AVIV). Ebenso kann das Gespräch verschoben werden, wenn sich die versicherte Person zur Teilnahme an einer Wahl oder Abstimmung ins Ausland begeben muss und dies in Anbetracht der Bedeutung dieser Wahl oder Abstimmung angezeigt ist (Art. 25 Abs. 1 lit. a AVIV). Die zuständige Behörde kann auch anordnen, dass die betroffene Person vorübergehend von Beratungs- und Kontrollgesprächen befreit ist, wenn sie sich u.a. zur Arbeitssuche ins Ausland begeben muss (Art. 25 Abs. 1 lit. c AVIV).

3.
3.1     Die kantonalen Amtsstellen überprüfen die Vermittlungsfähigkeit der arbeitslosen Personen (Art. 85 Abs. 1 lit. d AVIG). Die Kassen klären die Anspruchsberechtigung ab, soweit diese Aufgabe nicht ausdrücklich einer anderen Stelle vorhalten ist (Art. 81 Abs. 1 lit. a AVIG).
3.2     Die Taggeldabrechnung vom 9. Juli 2002 stellt eine Verfügung dar, die mittels Beschwerde angefochten werden kann (BGE 111 V 252 f. Erw. 1b). Im Beschwerdeverfahren kann dabei die Frage überprüft werden, ob im fraglichen ersten Bezugsmonat Juni 2002, in welchem der Beschwerdeführer für gesamthaft 11 Kontrolltage [abzüglich - unbestrittener - fünf allgemeiner Wartetage (Art. 18 Abs. 1 AVIG)] Taggelder bezogen hat, ein Anspruch auf weitere Arbeitslosenentschädigung besteht.
3.3     Die Arbeitslosenkasse begründete ihre Abrechnung vom 9. Juli 2002 in einem Schreiben vom 13. August 2002 damit, dass der Beschwerdeführer während eines Auslandaufenthalts nicht vermittlungsfähig sei, ausser er habe kontrollfreie Bezugstage zugute. Dies sei jedoch vorliegend nicht der Fall gewesen (Urk. 3/1). Hierzu ist festzustellen, dass die Arbeitslosenkasse die fragliche Anspruchsberechtigung mit dem Nichterfüllen einer Voraussetzung verneint hat, zu deren Überprüfung sie nach Art. 85 Abs. 1 lit. d AVIG nicht zuständig ist, vielmehr gehört die Frage der Vermittlungsfähigkeit in den Kompetenzbereich des Amtes für Wirtschaft und Arbeit (AWA).
3.4     In der Beschwerdeantwort änderte die Kasse dann ihre Begründung, indem sie darlegte, der Beschwerdeführer habe während des Auslandaufenthalts das Erfordernis des Wohnsitzes in der Schweiz nicht erfüllt. Ein zulässiger Leistungsexport, wie ihn das Abkommen zwischen der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten einerseits und der Schweiz andererseits über die Freizügigkeit vorsehe, sei nicht gegeben. Für diese Frage ist die Zuständigkeit der Kasse - wie diese richtig ausführt (Urk. 6) - gegeben.
3.5     Die Frage der Bedeutung des Auslandaufenthalts des Beschwerdeführers während des Bezugs von Arbeitslosenentschädigung für seine Anspruchsberechtigung prüft das Gericht frei, insbesondere ohne Bindung an die rechtliche Qualifikation des dem Versicherten in der angefochtenen Verfügung vorgeworfenen Verhaltens durch die Kasse. Allerdings ist beim Nachschieben von Gründen - mithin, wenn im Rahmen des gerichtlichen Verfahrens von einem Sachverhalt ausgegangen werden soll, der eine andere Anspruchsvoraussetzung beschlägt, als in der Verfügung festgehalten wurde - zu beachten, dass dies nur zulässig ist, wenn die Voraussetzungen für eine Ausdehnung des Verfahrens über den Anfechtungsgegenstand gegeben und das rechtliche Gehör gewahrt ist (vgl. BGE 122 V 37 Erw. 2c mit Hinweisen).
         Die verschiedenen Elemente von Art. 8 Abs. 1 AVIG, die schliesslich - wenn kumulativ gegeben - zur Anspruchsberechtigung führen, sind oft eng miteinander verbunden, indem ein Sachverhalt zugleich mehrere Voraussetzungen gemäss lit. a - g betreffen kann. Dies gilt auch für die vorliegend in Frage stehende Tatsache eines Auslandaufenthalts während des Bezugs von Taggeldern. Das Gericht hat im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels beiden Parteien hinreichend Gelegenheit zur Wahrung des rechtlichen Gehörs gegeben, auch erweist sich die Sache als spruchreif. Damit sind die Bedingungen erfüllt, um die Frage der Anspruchsberechtigung auf weitere Taggelder im Juni 2002 unter der von der zuständigen Kasse im Verfahren aufgeworfenen Frage des Wohnsitzerfordernisses im Sinne von Art. 8 Abs. 1 lit. c AVIG beziehungsweise im Sinne des erwähnten Abkommens zu prüfen (BGE 122 V 36 Erw. 2a mit Hinweisen). Hingegen kann im vorliegenden Verfahren die Vermittlungsfähigkeit des Versicherten, zu deren Entscheid die Kasse nicht zuständig war, nicht geprüft werden.


4.
4.1     Der Beschwerdeführer macht zusammengefasst geltend, es habe sich beim erwähnten Kreuzfahrt-Engagement um einen Nebenverdienst gehandelt, den er den Behörden gar nicht hätte melden müssen, stehe er doch nur in einem begrenzten Mass der Arbeitslosenversicherung zur Verfügung, und er erhalte ja auch nur im Rahmen der verlorenen Teilzeitstelle, die als Hauptbeschäftigung zu gelten habe, Arbeitslosenentschädigung. Er habe diese Beschäftigung auf dem Schiff nur wegen der falschen Beratung der für ihn zuständigen RAV-Mitarbeiterin gemeldet (Urk. 1, 10).
4.2     Es kann für die vorliegend strittige Frage der Anspruchsberechtigung im Juni aufgrund des Auslandaufenthalts offen bleiben, ob die Pianistentätigkeit des Beschwerdeführers, die er in einem gewissen Umfang schon vor der Arbeitslosigkeit ausgeübt hatte (vgl. 7/1 Ziff. 13, 7/4, 7/22), als Nebenverdienst im Sinne von Art. 23 Abs. 3 AVIG und im Sinne von Art. 24 Abs. 3 AVIG zu gelten hat, oder ob diese als eigenständige Teilzeittätigkeit zusammen mit der Lehrertätigkeit als Haupttätigkeit anzusehen ist, mit der Folge, dass diese während der Arbeitslosigkeit weiter ausgeübte Tätigkeit als Zwischenverdienst anzurechnen und diesfalls sodann auch zum versicherten Verdienst zu zählen ist (vgl. zum Begriff des Nebenverdienstes: BGE 123 V 230 ff. = Pra 1998 Nr. 62 S. 390 ff.; BGE 126 V 207 ff.; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 16. Mai 2000 in Sachen D., C 413/99). Denn selbst wenn diese Tätigkeit als Nebenerwerb zu qualifizieren wäre, muss der Beschwerdeführer in der Zeit, für die er Arbeitslosenentschädigung beziehen will, den tatsächlichen Aufenthalt in der Schweiz haben. Unbestrittene Tatsache ist, dass sich der Beschwerdeführer vom 18. bis 30. Juni 2002 durchwegs im Ausland aufgehalten hat, also auch während Tagen, für die er Taggelder beziehen will und nicht etwa nur an einzelnen wenigen Tagen. Ein Ausnahmegrund von der Voraussetzung der Landesanwesenheit im Sinne von Art. 25 AVIV war sodann nicht gegeben. Wie das höchste Gericht in seiner Rechtsprechung bei dieser Sachlage festgehalten hat, ist der Anspruch auf Taggelder gestützt auf Art. 8 Abs. 1 lit. c AVIG damit zu verneinen (Urteil vom 27. Juni 2000 in Sachen M., C 313/99).
4.3     Wie die Beschwerdegegnerin in der Beschwerdeantwort richtig ausführt, sind seit 1. Juni 2002 das Abkommen zwischen der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten einerseits und der Schweizerischen Eidgenossenschaft andererseits über die Freizügigkeit vom 21. Juni 1999 (APF) sowie die dazugehörigen Verordnungen in Kraft. Bedeutsam ist darunter die Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern. Anwendung findet diese Verordnung auf Sachverhalte mit eurointernationaler Anknüpfung. Ein solcher ist dann gegeben, wenn ein Arbeitnehmer, der Mitglied eines Vertragsstaates ist (Art. 2 der Verordnung), in einer sozialrechtlich relevanten Form mit einem weiteren Vertragsstaat in Berührung kommt. Dabei kann sich eine Person durchaus auch gegenüber ihrem eigenen Heimatstaat erfolgreich auf die genannte Verordnung berufen (Silvia Bucher, Soziale Sicherheit, beitragsunabhängige Sonderleistungen und soziale Vergünstigungen, Freiburg 2000, S. 81 f. Rz 186 f.).
         Der Beschwerdeführer ist Schweizer Staatsangehöriger und damit Staatsangehöriger eines Vertragsstaats und bezieht in der Schweiz Arbeitslosenentschädigung. Es ist zwar nicht bekannt, wo im Ausland er die Kreuzfahrt unternommen hat. Selbst unter der Annahme, dass er sich als Arbeitsloser der Schweiz zwischen dem 18. und dem 30. Juni 2002 zu Erwerbszwecken in das Gebiet der EU begeben hat, womit ein Sachverhalt mit internationaler Anknüpfung im erwähnten Sinn gegeben wäre, der in den Anwendungsbereich der erwähnten Verordnung und ihrer Bestimmungen über die Arbeitslosigkeit fallen würde (Art. 67 ff. der Verordnung), würde sich am erwähnten Resultat des Unterbruchs des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung während der Dauer des Auslandaufenthalts nichts ändern (vgl. Art. 69 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71). Denn - wie die Beschwerdegegnerin zu Recht festhält (Urk. 6) - der Beschwerdeführer begab sich nicht ins Ausland, um dort eine Beschäftigung zu suchen, und er meldete sich dementsprechend auch nicht in einem anderen Vertragsstaat bei der Arbeitsverwaltung an (Art. 69 Abs. 1 lit. b der Verordnung Nr. 1408/71). Aus der Anwendung dieses internationalen Abkommens könnte der Beschwerdeführer somit nichts zu seinen Gunsten ableiten.

5.
5.1     Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, er sei durch die RAV-Beraterin Frau A.___ falsch beziehungsweise ungenügend informiert worden. Er habe sie noch vor Eintritt der Arbeitslosigkeit von sich aus über die bevorstehende Auslandabwesenheit unterrichtet. Er habe ihr erzählt, dass er auf dieser Fahrt zwar fast nichts verdiene, aber er habe als Arbeitsloser im Moment ja Zeit für solche Sachen. Frau A.___ habe dies für gut befunden und habe ihm gesagt, er solle diese Abwesenheit auf dem monatlichen Formular als Ferien angeben, was er daraufhin getan habe. Er habe diese Deklaration nur aufgrund des Hinweises von Frau A.___ gemacht, ansonsten hätte er eine solche unterlassen; zu dieser Deklaration wäre er nicht verpflichtet gewesen (Urk. 1).
5.2     Diese Ansicht des Beschwerdeführers ist unrichtig. Unbesehen darum, ob die Tätigkeit als Zwischenverdienst oder als Nebenverdienst zu qualifizieren ist, war er verpflichtet, die Auslandabwesenheit, die während der laufenden Rahmenfrist stattfand, zu melden. Denn - wie gezeigt wurde - beschlägt eine solche verschiedene Anspruchsvoraussetzungen. Gemäss Art. 96 Abs. 2 AVIG hat die versicherte Person, die Leistungen bezieht, der Kasse unaufgefordert alles zu melden, was für die Anspruchsberechtigung oder für die Leistungsbemessung von Bedeutung ist. Im Hinweis der RAV-Mitarbeiterin, der Versicherte solle diese Abwesenheit im monatlichen Kontrollformular angeben (als Ferien oder Ähnliches), liegt keine falsche Auskunft vor, die den Beschwerdeführer zu einer falschen Handlung oder Unterlassung veranlasst hatte. Demzufolge ist die Frage eines allfälligen Vertrauensschutzes des Beschwerdeführers in eine Falschauskunft nicht weiter zu prüfen, zumal er nie dargetan hat, er hätte - bei Kenntnis der Tatsache, dass die Auslandabwesenheit seine Anspruchsberechtigung tangiert - die Reise nicht gemacht.
         Die Beschwerde ist somit abzuweisen.



Der Einzelrichter erkennt:
1.         Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3.         Zustellung gegen Empfangsschein an:
- E.___
- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- Staatssekretariat für Wirtschaft seco
- AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
4.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).