Sozialversicherungsrichterin Annaheim
Ersatzrichterin Condamin
Gerichtssekretär Bachofner
Urteil vom 28. November 2003
in Sachen
B.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwältin lic.iur. Rachel Grütter
Schaffhauserstrasse 135,
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Rudolf Diesel-Strasse 28, Postfach, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1. B.___ meldete sich am 18. September 2000 zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 8/2/1) und beanspruchte ab dem 1. Oktober 2000 Arbeitslosenentschädigung (Urk. 8/1). Da im Hinblick auf die Vermittlungsfähigkeit des Versicherten Zweifel bestanden, überwies die Arbeitslosenkasse die Sache dem Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) zum Entscheid (Urk. 8/9, 8/10/1). Mit Verfügung vom 18. April 2002 bejahte die Amtstelle die Vermittlungsfähigkeit des Versicherten vom 1. Oktober 2000 bis 8. Januar 2001, während sie seinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung wegen fehlender Vermittlungsfähigkeit für die Zeit vom 9. Januar bis 30. September 2001 verneinte (Urk. 8/11/1). Der Versicherte erhob gegen diese Verfügung beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Beschwerde.
2. Gestützt auf die Verfügung des AWA vom 18. April 2002 forderte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich vom Versicherten mit Verfügung vom 5. August 2002 die vom 9. Januar bis zur Abmeldung am 28. September 2001 ausbezahlten Taggelder im Betrag von Fr. 31'699.25 zurück (Urk. 2), wogegen der Versicherte am 5. September 2002 ebenfalls Beschwerde erhob (Urk. 1). Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich beantragte die Abweisung der Beschwerde (Urk. 7). Mit Urteil vom 10. September 2002 (Prozess-Nummer AL.2002.00458) wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich die Beschwerde gegen die Verfügung des AWA vom 18. April 2002 ab, wogegen der Beschwerdeführer Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Eidgenössischen Versicherungsgericht (EVG) einreichte. Mit Verfügung vom 20. Dezember 2002 (Urk. 15) sistierte das Sozialversicherungsgericht das Rückforderungsverfahren bis zum rechtskräftigen Entscheid über die Anspruchsberechtigung. Mit Entscheid vom 1. Mai 2003 (Prozess C 256/02) wies das EVG die Beschwerde des Beschwerdeführers ab.
Mit Verfügung vom 10. Juli 2003 (Urk. 18) wurde die Sistierung des Prozesses aufgehoben. Nachdem der Beschwerdeführer auf die Einreichung einer Replik verzichtet hatte (Urk. 22), wurde der Schriftenwechsel geschlossen (Urk. 23).
Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen geführt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gestützt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind.
2. Nach Art. 95 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) muss die Arbeitslosenkasse Leistungen der Versicherung, auf die der Empfänger keinen Anspruch hatte, zurückfordern.
Gemäss einem allgemeinen Grundsatz des Sozialversicherungsrechts kann die Verwaltung eine formell rechtskräftige Verfügung, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Beurteilung gebildet hat, in Wiedererwägung ziehen, wenn sie zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist. Die für die Wiedererwägung formell rechtskräftiger Verfügungen massgebenden Voraussetzungen gelten auch mit Bezug auf die Rückerstattung zu Unrecht bezogener Geldleistungen der Arbeitslosenversicherung gemäss Art. 95 AVIG und zwar unbesehen darum, ob sie förmlich oder formlos zugesprochen worden sind (BGE 126 V 400 Erw. 2b/aa, 122 V 368 Erw. 3, je mit Hinweisen). Eine zweifellose Unrichtigkeit liegt nicht nur vor, wenn die in Wiedererwägung zu ziehende Verfügung auf Grund falscher oder unzutreffender Rechtsregeln erlassen wurde, sondern auch, wenn massgebliche Bestimmungen nicht oder unrichtig angewandt wurden (BGE 126 V 401 Erw. 2b/bb; ARV 1996/97 Nr. 28 S. 158 Erw. 3c). Eine gesetzwidrige Leistungszusprechung gilt regelmässig als zweifellos unrichtig (BGE 126 V 401 Erw. 2b/bb, 103 V 128).
3.
3.1 Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt unter anderem die Vermittlungsfähigkeit der versicherten Person voraus (Art. 8 Abs. 1 lit. f in Verbindung mit Art. 15 AVIG). Für die Frage der zweifellosen Unrichtigkeit ist entscheidend, ob sich die gesetzliche Anspruchsvoraussetzung der Vermittlungsfähigkeit klar verneinen lässt (BGE 126 V 401 Erw. 2b/bb; ARV 1996/97 Nr. 28 S. 158 Erw. 3c/aa).
3.2 Durch das Urteil des EVG vom 1. Mai 2003 (Prozess C 256/02) ist die Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers vom 9. Januar bis 30. September 2001 rechtskräftig und unter Hinweis auf die fehlenden objektiven und subjektiven Elemente der Vermittlungsfähigkeit verneint worden, womit die für diese Zeit vorgenommene Auszahlung von Taggeldern als gesetzeswidrig und damit im Sinne der vorstehend angeführten Rechtsprechung (vgl. Ziff. 2 der Erwägungen) als zweifellos unrichtig zu qualifizieren ist. Nachdem sich der Rückforderungsbetrag auf Fr. 31'699.25 beläuft, ist die für die Wiedererwägung erforderliche erhebliche Bedeutung ausgewiesen.
4. Soweit der Beschwerdeführer die Höhe des Rückforderungsbetrags beanstandet, sind seine Einwände unbegründet. Da er ab 9. Januar 2001 nicht mehr vermittlungsfähig war, bestand ab diesem Datum auch kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung mehr (Art. 8 Abs. 1 lit. f AVIG); dies unabhängig davon, dass er nach seinen Angaben erst ab dem 5. Februar 2001 einen Lohn von der A.___ AG bezog (Urk. 1 S. 3). Soweit der Beschwerdeführer eine Neuberechnung des Rückforderungsbetrags unter Berücksichtigung eines Anspruchs auf die Ausrichtung besonderer Taggelder nach Art. 71a AVIG beantragt, kann darauf nicht eingetreten werden, weil ein solcher Anspruch nicht Gegenstand der angefochtenen Verfügung vom 5. August 2002 bildet.
5. Nachdem die für die Wiedererwägung erforderlichen Voraussetzungen der zweifellosen Unrichtigkeit und der erheblichen Bedeutung der Berichtigung gegeben sind, ist die angefochtene Verfügung der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich vom 5. August 2002 zu schützen und die Beschwerde dagegen abzuweisen.
Das Gericht erkennt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie eingetreten wird.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Rechtsanwältin lic.iur. Rachel Grütter
- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- Staatssekretariat für Wirtschaft seco
- AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).