AL.2002.00894

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
I. Kammer
Sozialversicherungsrichter Spitz, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Bürker-Pagani

Sozialversicherungsrichterin Grünig

Gerichtssekretär Gasser

Urteil vom 26. März 2003
in Sachen
F.___
 
Beschwerdeführer

gegen

AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
Abteilung Arbeitslosenversicherung
Postfach, 8090 Zürich
Beschwerdegegner

Sachverhalt:
1.       F.___, geboren 1968, war bei der A.___ als Relationship Manager angestellt (Urk. 8/11/2 und 8/11/12). Mit Schreiben vom 28. November 2001 kündigte die Arbeitgeberin das Anstellungsverhältnis unter sofortiger Freistellung des Arbeitnehmers auf den 31. Januar 2002 (Urk. 8/11/9). Am 5. Dezember 2001 stellte sich F.___ der Arbeitsvermittlung zur Verfügung (Urk. 8/11/25) und erhob darauf am 19. Dezember 2001 bei der Arbeitslosenversicherung per 1. Februar 2002 den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (Urk. 8/11/1). Mit Schreiben vom 3. Februar 2002 teilte der Versicherte dem Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Winterthur mit, er prüfe neben seiner Suche nach einer neuen Anstellung die Möglichkeit, als selbständiger Vermögensverwalter tätig zu werden und habe hiezu auch bereits Kontakte zu ehemaligen Kunden geknüpft (Urk. 8/7/6). Am 12. März 2003 liess der Ver-sicherte mit einem Partner die B.___ im Handelsregister eintragen (Urk. 8/5/2), welche am 20. März 2002 als Mitglied der Selbstregulierungsorganisation (SRO) PolyReg, Zürich, aufgenommen wurde (Urk. 8/5/4). Darauf schloss er im Namen der Gesellschaft mit den beiden Grossbanken UBS und Credit Suisse Rahmenvereinbarungen im Bereich der externen Vermögensverwaltung (Urk. 8/3, 8/4). Mit Schreiben vom 28. April 2002 teilte der Versicherte dem RAV mit, die Voraussetzungen, um als selbständiger Vermögensverwalter tätig zu werden, seien zwar gegeben, doch habe bisher kein Kunde definitiv zugesagt. Falls bis Ende Juli 2002 keine Kunden angeworben werden könnten, werde er seinen Schritt in die Selbständigkeit bis auf weiteres begraben (Urk. 8/7/4). Am 29. Mai 2002 schrieb er dem RAV, er habe seine Arbeitsbemühungen gesteigert, überlege sich nun aber auch, eine temporäre Stelle anzunehmen, da er die Hoffnung, dereinst als selbständig Erwerbender tätig zu werden, nicht ganz aufgegeben habe (Urk. 8/7/3).
         Mit Meldung vom 7. Juni 2002 bat das RAV das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) um Abklärung der Vermittlungsfähigkeit des Versicherten (Urk. 8/1). Mit Verfügung vom 20. August 2002 verneinte das AWA dessen Vermittlungsfähigkeit und den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Juni 2002 (Urk. 2).

2.       Dagegen erhob F.___ mit Eingabe vom 19. September 2002 Beschwerde und beantragte, die Verfügung des AWA vom 20. August 2002 sei aufzuheben (Urk. 1). In der Beschwerdeantwort vom 17. Oktober 2002 verwies das AWA auf die Begründung in der angefochtenen Verfügung und hielt an seinem Entscheid fest (Urk. 7). Nachdem innert Frist keine Replik eingereicht worden war, schloss das Gericht am 3. Dezember 2002 den Schriftenwechsel (Urk. 12).
         Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird,   soweit erforderlich, nachfolgend eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.       Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des So-zialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen geführt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gestützt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind. 

2.
2.1     Die Beschwerdegegnerin stellt sich auf den Standpunkt, der Versicherte sei im Handelsregister als Geschäftsführer mit Einzelunterschrift sowie als Hauptgesellschafter mit einer Stammeinlage von Fr. 15'000.-- eingetragen und hätte in dieser Funktion für die Gesellschaft tätig werden können. Seinem Schreiben vom 29. Mai 2002 an das RAV sei zudem zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer zwar seine Arbeitsbemühungen gesteigert habe, aber gleichzeitig durch die Annahme einer temporären Arbeitsstelle seine Verselbständigung weiter zu verfolgen gedenke. Es sei somit davon auszugehen, dass der Aufbau einer selbständigen Erwerbstätigkeit nach wie vor im Vordergrund gestanden sei, zumal auch keine intensiven persönlichen Arbeitsbemühungen vorliegen würden. Infolge fehlender Vermittlungsfähigkeit sei somit die Anspruchsberechtigung des Beschwerdeführers ab dem 1. Juni 2002 nicht gegeben (Urk. 2, 7).
2.2     Hierauf entgegnet der Beschwerdeführer, die B.___ sei einzig gegründet worden, um einen grossen potentiellen Kunden zu betreuen. Nach der Absage dieses Kunden, welcher ein Portefeuille von 110 Millionen Franken zur Betreuung eingebracht hätte, seien keine weiteren Akquisitionen von Kunden getätigt worden. Die Gesellschaft sei bisher aus rein finanziellen Überlegungen nicht liquidiert worden, da es aus Kostengründen rentabler gewesen sei, sie vorerst nicht aus dem Handelsregister zu löschen.
         Neben dem Aufbau einer selbständigen Erwerbstätigkeit habe er aber stets auch eine Stelle als Arbeitnehmer gesucht. Seitens des RAV habe man ihm hingegen weder mitgeteilt, wie viele Arbeitsbemühungen erwartet würden, noch habe man ihn darauf aufmerksam gemacht, dass seine Nachweise von persönlichen Arbeitsbemühungen den Anforderungen nicht genügen würden (Urk. 1, 3/1).
2.3     Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer ab dem 1. Juni 2002 vermittlungsfähig war und damit Anspruch auf Arbeitslosentschädigung hatte. Diese Frage beurteilt sich prospektiv, das heisst von jenem Zeitpunkt aus und aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse, wie sie sich bis zum Erlass der Ablehnungsverfügung am 20. August 2002 entwickelt haben (BGE 120 V 387 Erw. 2).

3.
3.1     Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ist die Vermittlungsfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 lit. f des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG]). Gemäss Art. 15 Abs. 1 AVIG ist die arbeitslose Person vermittlungsfähig, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen. Zur Vermittlungsfähigkeit gehört demnach nicht nur die Arbeitsfähigkeit im objektiven Sinn, sondern subjektiv auch die Bereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den persönlichen Verhältnissen während der üblichen Arbeitszeit einzusetzen (BGE 125 V 58 Erw. 6a, 123 V 216 Erw. 3, je mit Hinweis).
Vermittlungsunfähigkeit liegt unter anderem vor, wenn der Versicherte nicht bereit oder in der Lage ist, eine Arbeitnehmertätigkeit auszuüben, weil er eine selbständige Erwerbstätigkeit aufgenommen hat oder aufzunehmen gedenkt, sofern er dadurch nicht mehr als Arbeitnehmer vermittelt werden bzw. seine Arbeitskraft in dieser Eigenschaft nicht so einsetzen kann oder will, wie es ein Arbeitgeber normalerweise verlangt (Entscheid des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen K. C 358/99; BGE 112 V 327 Erw. 1a mit Hinweisen; ARV 1998 Nr. 32 S. 176, 1986 Nr. 21 S. 86 Erw. 2).
3.2     Nach Art. 17 Abs. 1 AVIG muss eine versicherte Person, die Versicherungsleistungen beanspruchen will, alles Zumutbare unternehmen, um die Arbeitslosigkeit zu verkürzen. Insbesondere ist sie verpflichtet, Arbeit zu suchen, nötigenfalls auch ausserhalb ihres bisherigen Berufes. Mit der Schadenminderungspflicht ist es zu vereinbaren, wenn sie sich auch um den Aufbau einer selbständigen Tätigkeit umsieht. Unterlässt sie es aber im Hinblick auf dieses Ziel, sich in vertretbaren Umfang auch um eine unselbständige Tätigkeit zu bemühen, liegt Vermittlungsunfähigkeit vor, welche den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausschliesst. Die Arbeitslosenversicherung bezweckt nicht die Abdeckung von Unternehmerrisiken. Dass in der Zeit vor bzw. unmittelbar nach der Aufnahme einer Geschäftstätigkeit in der Regel kein oder nur ein geringes Einkommen erzielt werden kann, gehört typischerweise zu derartigen nicht versicherten Risiken. Das an sich achtenswerte Verhalten einer versicherten Person, die Arbeitslosigkeit mit selbständiger Erwerbstätigkeit zu überwinden, ändert nichts daran, dass die Vermittlungsfähigkeit verneint werden muss, wenn die Absicht zur Aufnahme der selbständigen Arbeit so weit fortgeschritten ist, dass die Annahme einer unselbständigen Tätigkeit nicht oder kaum mehr möglich ist (ARV 2002 Nr. 5 S. 56 Erw. 2b mit weiteren Hinweisen).

4.
4.1     Die Verwaltung als verfügende Instanz und - im Beschwerdefall - das Gericht dürfen eine Tatsache nur dann als bewiesen annehmen, wenn sie von ihrem Bestehen überzeugt sind (Kummer, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Aufl., Bern 1984 S. 136). Im Sozialversicherungsrecht hat das Gericht seinen Entscheid, sofern das Gesetz nicht etwas Abweichendes vorsieht, nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen. Die blosse Möglichkeit eines bestimmten Sachverhalts genügt den Beweisanforderungen nicht. Der Richter und die Richterin haben vielmehr jener Sachverhaltsdarstellung zu folgen, die sie von allen möglichen Geschehensabläufen als die wahrscheinlichste würdigen (BGE 126 V 360 Erw. 5b, 125 V 195 Erw. 2, je mit Hinweisen).
4.2     Vorliegend gründete der Versicherte im Hinblick auf die geplante Tätigkeit als selbständiger Vermögensverwalter die B.___, welche am 12. März 2002 ins Handelsregister eingetragen wurde (Urk. 8/5/2). Mit einem Stammanteil von Fr. 15'000.-- war er dabei massgeblich an der Gesellschaft beteiligt und teilte sich die Stellung als Geschäftsführer mit seinem Partner (Urk. 8/5/2).
         Nach der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts schliesst die Stellung als Geschäftsführer und Gesellschafter den Anspruch auf Arbeitslosentaggelder grundsätzlich aus (ARV 2002 Nr. 5 S. 56, BGE 123 V 234, Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen M. vom 28. August 2000, C 440/99). Das Eidgenössische Versicherungsgericht ist dabei davon ausgegangen, dass es solchen Personen freigestellt sei, ihre Arbeitslosigkeit nach eigenem Gutdünken zu verlängern oder durch eine Anstellung in der eigenen Gesellschaft zu beenden. Daher bestehe im Sinne einer Regelung zur Verhinderung von Missbräuchen kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, solange die arbeitgeberähnliche Stellung nicht definitiv aufgegeben worden sei. Die konsequente Anwendung dieser Missbrauchsregelung kann jedoch in Fällen wie diesem zum ungewollten Resultat führen, dass einer versicherten Person, welche sich aufgrund ihrer Arbeitslosigkeit neben den Bemühungen um eine unselbständige Tätigkeit auch um den Aufbau einer selbständigen Tätigkeit umsieht und entsprechende Vorbereitungen trifft, der Anspruch auf Leistungen der Arbeitslosenkasse ebenfalls versagt wird. Im Gegensatz zu den Fällen, in denen  eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Position um Arbeitslosenunterstützung nachsucht, hat hier der Beschwerdeführer versucht, durch den Aufbau einer selbständigen Erwerbstätigkeit, welche die arbeitgeberähnliche Stellung erst mit sich gebracht hat, seine Arbeitslosigkeit zu verkürzen.
4.3     Am 20. Februar 2002 informierte der Beschwerdeführer das RAV, er werde per 1. Mai 2002 seine Tätigkeit als Vermögensverwalter aufnehmen und ab diesem Zeitpunkt keine Arbeitslosenentschädigung mehr beziehen. Aufgrund verschiedener unsicherer Faktoren beabsichtigte er aber, sich weiterhin um eine Stelle als unselbständig Erwerbstätiger zu bemühen (Urk. 3/3).
Der Beschwerdeführer ist dabei offensichtlich davon ausgegangen, dass bis dahin die notwendigen Voraussetzungen geschaffen seien und auch eine definitive Zusage eines Grosskunden vorliegen sollte. An seiner Vermittlungsfähigkeit in diesem Zeitraum sind daher berechtigte Zweifel angebracht. Gemäss seinem Schreiben vom 28. April 2002 waren die Vorbereitungen für die Aufnahme der Geschäftstätigkeit bis zu diesem Zeitpunkt grundsätzlich abgeschlossen. Unsicher war damals einzig, ob auch Kunden ihr Vermögen zur Verwaltung einbringen würden (Urk. 8/7/4). So ist auch dem Beratungsprotokoll vom 18. März 2002 zu entnehmen, dass der Versicherte beabsichtigte, ab 1. Mai 2002 als selbständiger Vermögensverwalter tätig zu werden, sofern die Akquisition von Kunden bis dahin erfolgreich verlaufen werde (Urk. 8/10). Insgesamt zeigt sich somit ein Bild, dass der Versicherte bis dahin primär auf den Aufbau einer selbständigen Erwerbstätigkeit ausgerichtet gewesen ist und nur aufgrund der Unsicherheit in Bezug auf die Akquisition des einen Grosskunden auch eine unselbständige Erwerbstätigkeit in Betracht gezogen hat. Unerheblich ist dabei, dass er formell als Angestellter der B.___ tätig geworden wäre, da er in diesem Zusammenhang wirtschaftlich gesehen als Geschäftsführer und Gesellschafter dieser GmbH einem selbständig Erwerbstätigen gleichgestellt werden kann.

4.5     Ein anderes Bild zeigt sich, nachdem sich der potentielle Kunde zurückgezogen hatte, da der Versicherte die Aufnahme der selbständigen Erwerbstätigkeit offensichtlich stets von dessen Zusage hat abhängen lassen (Urk. 1, 3/1). Zwar hegte der Versicherte auch nach der Absage weiterhin die Hoffnung auf eine spätere Zusage, doch versuchte er danach nicht mehr, weitere Kunden zu akquirieren und stellte seine Tätigkeit im Zusammenhang mit der B.___ ab April 2002 aus eigenem Antrieb gänzlich ein (Urk. 1, 3/1). Gleichzeitig intensivierte er, nachdem er im März 2002 keine Arbeitsbemühungen hatte nachweisen können, seine Suche nach einer Anstellung im April und Mai 2002 (Urk. 8/7/3, 8/9/2, 8/9/3).
In quantitativer Hinsicht vermögen die getätigten Bemühungen (fünf im April und vier im Mai) zwar nicht zu genügen, da gemäss Praxis üblicherweise in   einer Kontrollperiode etwa 10 bis 12 Nachweise persönlicher Arbeitsbemühungen erwartet werden. Diesbezüglich ist jedoch darauf hinzuweisen, dass einer versicherten Person mit ungenügenden persönlichen Arbeitsbemühungen die Vermittlungsbereitschaft in aller Regel nicht abgesprochen werden darf, es sei denn, es bestehe trotz des äusseren Scheins nachweislich keine Absicht zur Wiederaufnahme einer Arbeitnehmertätigkeit. Vielmehr ist ein solches Verhalten nach dem im Arbeitslosenversicherungsrecht geltenden Verhältnismässigkeitsprinzip in erster Linie mit einer Einstellung in der Anspruchsberechtigung (Art. 30 Abs. 1 lit. c AVIG) zu sanktionieren (SVR 1997, ALV Nr. 81 S. 246 Erw. 3b/bb).
Zieht man in Betracht, dass der Beschwerdeführer nach eigenen, unbestrittenen Aussagen ab April 2002 seinen Schritt in die Selbständigkeit nicht mehr aktiv weiterverfolgt (Urk. 3/1) und sich vermehrt um eine unselbständige Anstellung bemüht hat, kann davon ausgegangen werden, dass für ihn seit dem Rückzug des potentiellen Grosskunden die Suche nach einer Erwerbsarbeit im Angestelltenverhältnis im Vordergrund gestanden ist. Zwar hat sich der Beschwerdeführer in seinem Schreiben vom 29. Mai 2002 nebenbei dahingehend geäussert, dass er die Hoffnung, als selbständiger Vermögensverwalter tätig zu werden, noch nicht aufgegeben habe und auch eine temporäre Anstellung in Betracht ziehe (Urk. 8/7/3). Liest man diese Bemerkung hingegen im weiteren Kontext des Briefes, d.h. im Zusammenhang mit der bisher erfolglosen Stellensuche und der finanziellen Zwangslage wegen der ausstehenden Steuerrechnung, lässt sich die Aussage auf eine gewisse Resignation in Bezug auf die damalige Situation als Arbeitsloser zurückführen, welcher der Versicherte mit allen Mitteln zu entkommen versuchte. Vorrangig teilte er in diesem Schreiben nämlich mit, er habe seine persönlichen Arbeitsbemühungen steigern können, und nur aufgrund des ausbleibenden Erfolgs werde er nun eine temporäre Anstellung zur Überbrückung in Betracht ziehen (Urk. 8/7/3).
Aus der Korrespondenz des Beschwerdeführers mit dem RAV zeigt sich denn auch, wie die bestimmte Absicht, bis zum 1. Mai 2002 in die Selbständigkeit zu starten (Urk. 3/3), nach dem Rückzug des potentiellen Kunden durch die Hoffnung abgelöst wurde, bis Ende Juli doch noch einen Kunden zu akquirieren oder andernfalls das Projekt, sich als Vermögensberater selbständig zu machen, gänzlich aufzugeben (Urk. 8/7/3, 8/7/4).
4.6     In vorliegenden Fall ist insbesondere zu beachten, dass sich der Beschwerdeführer bereits anlässlich des Beratungsgesprächs vom 19. Februar 2002 dahingehend geäussert hat, dass der Schritt in die Selbständigkeit nicht unbedingt erste Priorität habe und er daher auch kein Gesuch um Auszahlung von besonderen Taggeldern stellen wolle, da dies für ihn zu bindend sei (Urk. 8/10). Der Versicherte verstand demnach den Versuch, eine selbständige Erwerbstätigkeit aufzunehmen, primär als eine weitere Möglichkeit neben der Stellensuche, seine Arbeitslosigkeit zu beenden.
Die Tätigkeiten des Versicherten im Zusammenhang mit der Vorbereitung seiner selbständigen Erwerbstätigkeit haben sich dabei im Wesentlichen auf die Gründung der B.___, die Anmeldung bei der PolyReg und den Abschluss von Rahmenverträgen mit der UBS sowie der Credit Suisse beschränkt, wobei die Mitgliedschaft bei einer Selbstregulierungsorganisation nach Art. 13 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes zur Bekämpfung der Geldwäscherei im Finanzsektor vorgeschrieben ist und der Abschluss von Rahmenverträgen mit Finanzinstituten die Platzierung von Vermögenswerten erst ermöglicht.
         Beim Aufbau seiner selbständigen Erwerbstätigkeit hat der Versicherte offensichtlich nur die minimalen Voraussetzungen geschaffen, um überhaupt als selbständiger Vermögensverwalter tätig werden zu können. Insbesondere hat er weder Geschäftsräumlichkeiten gemietet noch eine spezifische Infrastruktur aufgebaut, so dass sich die Investitionen auf die Kosten für die Gründung der GmbH und die Aufnahmegebühr der PolyReg beschränken liessen (Urk. 3/1). Dies ist letztlich auch darauf zurückzuführen, dass der Beschwerdeführer den Aufbau der selbständigen Erwerbstätigkeit als Alternative neben der Suche nach einer Arbeitsstelle betrachtet hat und daher seine finanziellen Verbindlichkeiten möglichst gering hat halten wollen.


4.7     Zusammenfassend kann davon ausgegangen werden, dass der Versicherte die Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit stets als echte Alternative zur Suche nach einer unselbständigen Tätigkeit betrachtet hat. Nur die Hoffnung, dereinst doch noch als selbständiger Vermögensverwalter tätig zu werden, schliesst dabei die Vermittlungsfähigkeit nicht aus, zumal der Versicherte seit April 2002 dieses Ziel nicht mehr aktiv verfolgt und sich wieder vermehrt auf die Suche von Tätigkeiten als Arbeitnehmer konzentriert hat.
Demnach ist die Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers ab dem 1. Juni 2002 zu bejahen und die Beschwerde in diesem Sinne gutzuheissen.


Das Gericht erkennt:
1.         In Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung des Amts für Wirtschaft und Arbeit vom 20. August 2002 aufgehoben und die Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers ab 1. Juni 2002 bejaht.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3.         Zustellung gegen Empfangsschein an:
- F.___
- AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
- Staatssekretariat für Wirtschaft seco
- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich, Rudolf Diesel-Strasse 28, 8405 Winterthur
4.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).