AL.2002.00911

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Pfiffner Rauber

Sozialversicherungsrichter Walser

Gerichtssekretärin Steck

Urteil vom 26. Mai 2003
in Sachen
Dr. M.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Jost Schumacher
Alpenstrasse 1, 6004 Luzern

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Rudolf Diesel-Strasse 28, Postfach, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:
1.       Dr. M.___, geboren 1948, war Gesellschafter und Geschäftsführer mit Zeichnungsberechtigung kollektiv zu zweien der A.___ GmbH, ___ (Urk. 8/2 S. 1 Ziff. 1 und Ziff. 3). Die Arbeitgeberin kündigte das Arbeitsverhältnis am 18. September 2000 per 18. Oktober 2000 (Urk. 3/6/1, Urk. 8/5, Urk. 8/4). Am 26. September 2001 ersuchte der Versicherte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich um Ausrichtung von Insolvenzentschädigung (Urk. 8/14/1). Mit Verfügung vom 23. August 2002 (Urk. 2 = Urk. 3/2) lehnte die Arbeitslosenkasse diesen Antrag ab, weil der Versicherte bis zu seinem Austritt aus der Firma am 31. Oktober 2000 Gesellschafter und Geschäftsführer gewesen sei und er demzufolge zum Personenkreis gehört habe, welcher keinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung habe. Nach seinem Austritt aus der Firma sei er entsprechend nur noch Gesellschafter der zahlungsunfähigen Firma gewesen (Urk. 2 S. 2).

2.       Gegen diese Verfügung erhob der Versicherte, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Jost Schumacher, Luzern, mit Eingabe vom 23. September 2002 Beschwerde und beantragte die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und Zusprechung der gesamten Insolvenzentschädigung (Urk. 1 S. 2). Mit Beschwerdeantwort vom 29. Oktober 2002 ersuchte die Arbeitslosenkasse um Abweisung der Beschwerde (Urk. 7). Am 4. November 2002 wurde der Schriftenwechsel als geschlossen erklärt (Urk. 10).

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.       Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen geführt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gestützt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind.

2.
2.1     Gemäss Art. 51 Abs. 1 AVIG haben beitragspflichtige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn:
a) gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen oder
b) der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offensichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger bereit findet, die Kosten vorzuschiessen, oder
c) sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren gestellt haben (BGE 127 V 183 ff., 125 V 492 ff.).
2.2     Keinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten (Art. 51 Abs. 2 AVIG in der durch die Gesetzesrevision vom 23. Juni 1995 eingefügten, seit 1. Januar 1996 in Kraft stehenden Fassung). Laut Botschaft des Bundesrates zur zweiten Teilrevision des AVIG vom 29. November 1993 betrifft Art. 51 Abs. 2 AVIG Personen, die aufgrund ihrer Stellung innerhalb der Gesellschaft im Gegensatz zu gewöhnlichen Arbeitnehmern Einfluss auf Geschäftsgang und Firmenpolitik sowie Einsicht in die Bücher haben und daher von akuter Insolvenz des Arbeitgebers nicht überrascht werden, weshalb sie keines besonderen Schutzes bedürfen. Damit soll der geltenden Rechtsprechung zum Konkursprivileg Rechnung getragen werden (BBl 1994 I 361 f.).

3.       Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer Anspruch auf Insolvenzentschädigung hat.
3.1     Der Beschwerdeführer macht beschwerdeweise geltend, er sei bis zu seiner Freistellung als Co-Geschäftsleiter bei der A.___ GmbH angestellt gewesen. Er habe lediglich über eine Kollektivunterschrift zu zweien verfügt und habe die Entscheidungen des Arbeitgebers nicht bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Dies offenbare auch die Tatsache, dass er freigestellt worden sei und die Kündigung erhalten habe. Aufgrund seiner Kollektivunterschrift habe er überhaupt keine Änderungen oder wichtigen Entscheidungen herbeiführen können. Auch in der Gesellschafterversammlung habe er nur 10 % der Stammanteile besessen und habe daher keine Möglichkeit gehabt, irgendwelche massgebenden Änderungen am Betrieb zu bewegen. Dies habe auch dazu geführt, dass ihm gekündigt worden sei. Aufgrund der betrieblichen Struktur habe er von Anfang an die Willensbildung des Betriebes nicht beeinflussen können. Er sei nur geduldet gewesen, solange er noch durch Akquisitionen Verträge hereingeholt habe. Betreffend des Ablaufes der Firma sei ihm jede Einflussnahme verunmöglicht gewesen, da die anderen Gesellschafter beziehungsweise der Geschäftsführer gegen ihn zusammengehalten hätten, bis dies zur Kündigung geführt habe (Urk. 1 S. 4 f.).
3.2     Nach Auffassung der Beschwerdegegnerin gehört der Beschwerdeführer nicht zum Personenkreis, der Anspruch auf Insolvenzentschädigung habe. Bis zu seinem Austritt aus der Firma am 31. Oktober 2000 sei er Gesellschafter und Geschäftsführer, nach seinem Austritt noch Gesellschafter gewesen (Urk. 2 S. 2). In ihrer Beschwerdeantwort ergänzte sie, dass die Ausschlussbestimmung von Art. 51 Abs. 2 AVIG ohne weiteres zur Anwendung gelange und zwar unabhängig davon, ob der Beschwerdeführer finanziell beteiligt gewesen sei oder nicht und welche Entscheidungsbefugnisse ihm innerhalb der Geschäftsführung der Gesellschaft zugekommen seien. Auf seine Stellung als Gesellschafter und Geschäftsführer brauche demnach nicht weiter eingegangen werden. Auch die vom Beschwerdeführer angeführten Gründe bezüglich der Anwendbarkeit der vorgenannten Bestimmung würden daran nichts zu ändern vermögen (Urk. 7).
3.3     Der Beschwerdeführer war gemäss Handelsregisterauszug vom 29. Juli 2002 bis zur Löschung des Eintrages am 14. Dezember 2000 (Urk. 8/12) bei der A.___ GmbH als Gesellschafter und Geschäftsführer eingetragen (Urk. 8/22/1). Die Arbeitgeberin kündigte dem Beschwerdeführer am 18. September per 18. Oktober 2000 (Urk. 8/5). Das Arbeitsverhältnis endigte gemäss Arbeitsvertrag nach Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist von sechs Monaten (Urk. 8/2 S. 2 Ziff. 4), somit am 31. März 2001. Der Beschwerdeführer gab an, am 31. Oktober 2000 den letzten Arbeitstag geleistet zu haben (Urk. 8/14/1 S. 1 Ziff. 7). Die Frage, ob die Freistellung per 19. Oktober oder 1. November 2000 erfolgte, kann indessen offen bleiben, wie nachfolgend zu zeigen sein wird.
3.4     Art. 51 Abs. 2 AVIG lautet gleich wie Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG, weshalb die hiezu ergangene Rechtsprechung auf die Anspruchsberechtigung für Insolvenzentschädigung heranzuziehen ist. In diesem Sinne ist vorliegend von Bedeutung, dass Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten, vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausschliesst. Die Formen arbeitgeberähnlicher Stellungen führen indessen grundsätzlich nur dann zum Leistungssausschluss, wenn der betreffende Arbeitnehmer die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann. Bei einzelnen Gesellschaftsformen, wie etwa der GmbH, ergibt sich diese Einflussmöglichkeit als Gesellschafter aber von Gesetzes wegen, ebenso bei bestimmten formellen Organen, wie mitarbeitenden Verwaltungsräten (Art. 716-716b OR; BGE 123 V 237 Erw. 7a; 122 V 273 Erw. 3; 120 V 525 Erw. 3b; ARV 1996/97 Nr. 31 S. 174; Nr. 10 S. 48). Der Beschwerdeführer hatte Einflussmöglichkeiten auf die Willensbildung der Firma von Gesetzes wegen, weshalb er grundsätzlich aufgrund seiner Gesellschafterstellung vom Anspruch auf Insolvenzentschädigung ausgenommen ist. Für die Zeit bis zu seiner Freistellung kann der Beschwerdeführer deshalb keinen Anspruch geltend machen.
3.5     Die Einflussmöglichkeit eines Gesellschafters dauert aber nur solange an, als er diese auch effektiv ausüben kann. Nach seiner Freistellung durch die Arbeitgeberin konnte der Beschwerdeführer diesen Einfluss nicht mehr ausüben. In diesem Sinne ist er für den Zeitraum nach der Freistellung bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist als Arbeitnehmer ohne Gesellschafterstellung zu qualifizieren und es ist daher nachfolgend zu prüfen, ob er für diesen Zeitraum Anspruch auf Insolvenzentschädigung hat.
         Das Eidgenössische Versicherungsgericht (EVG) hat in BGE 121 V 379 Erw. 2a festgehalten, dass die Insolvenzentschädigung weder die Ansprüche aus fristloser und ungerechtfertigter Entlassung noch solche bei Auflösung des Arbeitsverhältnisses zur Unzeit deckt, wenn die versicherte Person keine Arbeit geleistet hat (vgl. auch BGE 114 V 60 in fine; 111 V 270 Erw. 1b; 110 V 30; Munoz, La fin du contrat individuel de travail et le droit aux indemnités de l'assurance-chômage, Lausanne 1992, S. 192). Nachdem der Beschwerdeführer während der Zeit seiner Freistellung entsprechend auch keine Arbeitsleistung mehr für die A.___ GmbH erbrachte, sind seine Lohnansprüche bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist am 31. März 2001 auch hier nicht durch einen Anspruch auf Insolvenzentschädigung gedeckt.
3.6     Nach dem Gesagten ist die Verneinung der Anspruchsberechtigung für die Insolvenzentschädigung nicht zu beanstanden, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist.

Das Gericht erkennt:
1.         Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Rechtsanwalt Dr. Jost Schumacher
- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- Staatssekretariat für Wirtschaft seco
- AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
4.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).