Sozialversicherungsrichterin Grünig
Ersatzrichterin Maurer Reiter
Gerichtssekretärin Kobel
Urteil vom 20. Juli 2004
in Sachen
V.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Ueli Kieser
Ulrichstrasse 14, 8032 Zürich
gegen
Arbeitslosenkasse der GBI
Zentralverwaltung
Werdstrasse 62, 8004 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
1.1 V.___, geboren 1942, arbeitete ab September 1977 bei der X.___ vollzeitlich als Rayonchef (vgl. die Arbeitgeberbescheinigung vom 23. Januar 1998, Urk. 8/27). Wegen eines Rückenleidens wurde er im Dezember 1996 zu 100 % arbeitsunfähig für diese Tätigkeit (vgl. das Arztzeugnis von Dr. med. A.___ vom 11. Januar 1999, Urk. 8/29) und bezog aufgrund dieser Arbeitsunfähigkeit im Anschluss an die Lohnfortzahlungen der Arbeitgeberin Krankentaggelder bis zur Ausschöpfung des Gesamtanspruchs im Dezember 1998 (vgl. das Schreiben der Krankenkasse Y.___ an V.___ vom 7. Oktober 1998, Urk. 8/32). Das Arbeitsverhältnis mit der X.___ war bereits per Ende Januar 1998 aufgelöst worden (vgl. das Kündigungsschreiben der X.___ vom 31. Oktober 1997, Urk. 8/31).
Am 8. Januar 1999 meldete sich V.___ bei der Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau & Industrie GBI zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung und zur Vermittlung einer körperlich leichten Vollzeittätigkeit an (Urk. 8/23 und Urk. 8/24; vgl. auch den erneuten Antrag und die Wiederanmeldung vom 15. November 1999, Urk. 8/35-37). Nachdem das Amt für Wirtschaft und Arbeit die Vermittlungsfähigkeit des Versicherten ab dem Anmeldedatum zu 100 % bejaht hatte (Verfügung vom 19. März 1999, Urk. 8/28/1; Überweisungsschreiben der Kasse vom 2. Februar 1999, Urk. 8/28/2), richtete die Kasse ihm auf der Basis eines versicherten Verdienstes von Fr. 5'720.-- Taggelder aus (vgl. die Kontoauszüge vom 11. Juli 2001 in Urk. 8/34/2), bis zum Ablauf der Rahmenfrist für den Leistungsbezug am 7. Januar 2001 (vgl. die Meldung über die Aussteuerung vom 23. Januar 2001, Urk. 8/1).
1.2 Am 4. Juli 2002 teilte die Ausgleichskasse Z.___ der Arbeitslosenkasse der GBI mit, dass dem Versicherten mit Wirkung ab dem 1. Dezember 1999 eine ganze Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad von 80 % zugesprochen werde (Urk. 8/40/2). Die Kasse setzte den Versicherten daraufhin mit Schreiben vom 12. Juli 2002 davon in Kenntnis, dass sie gestützt auf diese Rentenzusprache seinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung für den Zeitraum vom 1. Dezember 1999 bis zum 7. Januar 2001 neu berechnen und die zu viel ausgerichtete Entschädigung zurückfordern werde (Urk. 8/43). In der Folge nahm sie diese Neuberechnung mit den Abrechnungen vom 15. August 2002 vor (Urk. 8/40/5-18) und forderte mit Verfügung vom 2. September 2002 (Urk. 2 = Urk. 8/40/1) einen Betrag von insgesamt Fr. 37'436.75 zurück, wobei sie für den Teilbetrag von Fr. 17'012.-- Verrechnung mit den Leistungen der Invalidenversicherung beantragte (vgl. Urk. 8/40/2) und den Restbetrag von Fr. 20'424.75 direkt vom Versicherten einverlangte. Die Rentenverfügung der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (SVA), IV-Stelle, erging mit dem in Aussicht gestellten Inhalt am 17. September 2002 (Urk. 17).
2. Mit Eingabe vom 1. Oktober 2002 (Urk. 1) liess V.___, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Ueli Kieser, gegen die Taggeldabrechnungen vom 15. August 2002 beziehungsweise gegen die Rückforderungsverfügung vom 2. September 2002 Beschwerde erheben mit dem Antrag (Urk. 1 S. 2):
"Es sei darauf zu verzichten, vom Beschwerdeführer einen Betrag von Fr. 20'424.75 zurückzufordern."
Überdies hatte V.___ bereits am 15. August 2002 ein Gesuch um Erlass des Rückforderungsbetrages von Fr. 20'424.75 stellen lassen (Urk. 8/39/2), dessen Behandlung das AWA indessen bis zum rechtskräftigen Abschluss des Beschwerdeverfahrens aufschob (Schreiben des AWA an den Versicherten vom 10. Oktober 2002, Urk. 6). Die Arbeitslosenkasse der GBI schloss in der Beschwerdeantwort vom 4. November 2002 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 7). In der Replik vom 9. Dezember 2002 (Urk. 11) und in der Duplik vom 24. Januar 2003 (Urk. 14) hielten die Parteien an ihren Standpunkten fest, worauf der Schriftenwechsel mit Verfügung vom 27. Januar 2003 geschlossen wurde (Urk. 15).
Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in den einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen geführt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da das Gericht sich bei der Beurteilung auf den Sachverhalt zu beschränken hat, wie er sich bis zum Datum des angefochtenen Entscheids entwickelt hat (vgl. BGE 121 V 366 Erw. 1b), gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gestützt darauf ergangenen materiellen Änderungen der arbeitslosenversicherungsrechtlichen Bestimmungen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung.
Ebenfalls noch nicht zur Anwendung gelangen die Änderungen des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) und der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV), die im Zuge der letzten Teilrevision des Arbeitslosenversicherungsrechts am 1. Juli 2003 in Kraft getreten sind.
Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich daher - wo nichts anderes vermerkt ist - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 gültig gewesen sind.
2.
2.1 Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ist die Vermittlungsfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 lit. f AVIG). Gemäss Art. 15 Abs. 1 AVIG ist die arbeitslose Person vermittlungsfähig, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen. Als zumutbar gilt gemäss Art. 16 AVIG jede - unselbständige - Arbeit, die nicht mit einem Unzumutbarkeitsgrund nach Abs. 2 dieser Bestimmung behaftet ist. Unter anderem ist nach Abs. 2 lit. c eine Arbeit dann unzumutbar, wenn sie dem Alter, den persönlichen Verhältnissen oder dem Gesundheitszustand der versicherten Person nicht angemessen ist.
Die körperlich oder geistig behinderte Person gilt gemäss Art. 15 Abs. 2 Satz 1 AVIG als vermittlungsfähig, wenn ihr bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage, unter Berücksichtigung ihrer Behinderung, auf dem Arbeitsmarkt eine zumutbare Arbeit vermittelt werden könnte. Art. 15 Abs. 2 Satz 2 AVIG überträgt die Kompetenz zur Regelung der Koordination mit der Invalidenversicherung dem Bundesrat. Gestützt auf diese Delegation hat der Bundesrat unter anderem die Bestimmung in Art. 15 Abs. 3 AVIV erlassen, wonach eine behinderte Person, die - unter der Annahme einer ausgeglichenen Arbeitsmarktlage - nicht offensichtlich vermittlungsunfähig ist und sich bei der Invalidenversicherung oder bei einer anderen Versicherung (obligatorische Unfallversicherung, Krankenversicherung, Militärversicherung oder berufliche Vorsorge) angemeldet hat, bis zum Entscheid der anderen Versicherung als vermittlungsfähig gilt. Mit dieser Vermutungsregel wird eine Vorleistungspflicht der Arbeitslosenversicherung gegenüber den anderen Sozialversicherungen statuiert (vgl. BGE 127 V 486 Erw. 2a mit Hinweis auf Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], S. 91 Rz 228).
2.2 Die Arbeitslosenentschädigung wird gestützt auf Art. 21 und Art. 22 AVIG als Taggeld ausgerichtet, welches sich nach dem versicherten Verdienst bemisst.
Als versicherter Verdienst gilt gemäss Art. 23 Abs. 1 erster Halbsatz AVIG der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraumes aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde. Der Bemessungszeitraum für den versicherten Verdienst richtet sich nach den Bestimmungen in Art. 37 AVIV. Gemäss Abs. 1 dieser Bestimmung gilt in der Regel der letzte Beitragsmonat (Art. 11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug (vgl. Art. 9 Abs. 2 AVIG) als Bemessungszeitraum; gemäss Abs. 2 und 3 ist unter gewissen Umständen auf den Durchschnittslohn eines längeren, sechs- oder zwölfmonatigen Bemessungszeitraumes abzustellen.
Bei der Festsetzung des versicherten Verdienstes von Personen, die unmittelbar vor oder während der Arbeitslosigkeit eine gesundheitsbedingte Beeinträchtigung ihrer Erwerbsfähigkeit erleiden, ist gemäss Art. 40b AVIV derjenige Verdienst massgebend, welcher der verbleibenden Erwerbsfähigkeit entspricht.
2.3
2.3.1 Gemäss Art. 95 Abs. 1 AVIG muss die Arbeitslosenkasse Leistungen der Versicherung, auf die der Empfänger oder die Empfängerin keinen Anspruch hatte, zurückfordern. Hat eine Kasse Arbeitslosenentschädigung ausgerichtet und erbringt später eine andere Sozialversicherung für denselben Zeitraum Leistungen, die zu einer Rückforderung der Arbeitslosenentschädigung Anlass geben, so verlangt die Kasse nach Art. 124 AVIV beim zuständigen Versicherungsträger die Verrechnung.
Leistungen die aufgrund einer formell rechtskräftigen Verfügung ausgerichtet worden sind, sowie auch formlos verfügte Leistungen dürfen nach der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts allerdings nur dann zurückgefordert werden, wenn entweder die Voraussetzungen für eine Wiedererwägung oder die Voraussetzungen für eine prozessuale Revision erfüllt sind. Die Voraussetzungen für die Wiedererwägung einer formell rechtskräftigen Verfügung, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Beurteilung gebildet hat, sind dann gegeben, wenn diese Verfügung zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist. Der Grundsatz der prozessualen Revision besagt, dass die Verwaltung dazu verpflichtet ist, auf eine formell rechtskräftige Verfügung zurückzukommen, wenn neue Tatsachen oder Beweismittel entdeckt werden, welche geeignet sind, zu einer anderen rechtlichen Beurteilung zu führen. Erheblich können dabei nur Tatsachen sein, die zur Zeit der Erstbeurteilung bereits bestanden haben, jedoch unverschuldeterweise unbekannt gewesen oder unbewiesen geblieben sind (vgl. ARV 1998 Nr. 15 S. 79 f. Erw. 3b mit Hinweisen).
2.3.2 Wird einer behinderten versicherten Person gestützt auf die Vorleistungspflicht in Art. 15 Abs. 3 AVIV Arbeitslosenentschädigung ausgerichtet und wird ihr später eine Rente der Invalidenversicherung zugesprochen, so gilt die Erwerbsunfähigkeit, die von den Organen der Invalidenversicherung ermittelt worden ist, nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung als erhebliche neuentdeckte Tatsache, deren Unkenntnis die Arbeitslosenkasse nicht zu vertreten hat und die dementsprechend Grundlage für eine - ganze oder teilweise - Rückforderung der ausgerichteten Arbeitslosenentschädigung unter dem Titel der prozessualen Revision sein kann (vgl. BGE 127 V 486 f. Erw. 2b; ARV 1998 Nr. 15 S. 81 Erw. 5a mit Hinweisen). Dabei hat das Eidgenössische Versicherungsgericht in Bezug auf die Rechtslage vor dem Inkrafttreten des ATSG und der ATSV sowie der Teilrevision des Arbeitslosenversicherungsrechts per 1. Juli 2003 kürzlich auch bestätigt, dass die Arbeitslosenkasse für denjenigen Teil des Rückforderungsbetrages, der durch die Verrechnung nach Art. 124 AVIV nicht getilgt wird, eine gegen die versicherte Person gerichtete Rückerstattungsverfügung zu erlassen hat (BGE 127 V 484 und 487 Erw. 2b).
3.
3.1 Der Beschwerdeführer war im Zeitraum, für den die Beschwerdegegnerin ihm Arbeitslosenentschädigung ausgerichtet hatte, bereits bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug angemeldet (vgl. den - noch ablehnenden - Vorbescheid vom 30. November 1998, in dem das Leistungsgesuch vom 6. Januar 1998 erwähnt ist, Urk. 8/30). Die Taggeldzahlungen an ihn gründen somit auf der Koordinationsvorschrift in Art. 15 Abs. 3 AVIV.
Beim versicherten Verdienst von Fr. 5'720.--, auf dessen Basis die Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer gestützt auf Art. 15 Abs. 3 AVIV und in Anwendung von Art. 23 Abs. 1 AVIG in Verbindung mit Art. 37 AVIV Taggelder ausgerichtet hatte, muss es sich um den Monatslohn handeln, den der Beschwerdeführer vor seiner Erkrankung im angestammten Arbeitsverhältnis erzielt hatte. Dies ist aus den Angaben in der Arbeitgeberbescheinigung zu schliessen, wonach der AHV-pflichtige monatliche Grundlohn des Beschwerdeführers Fr. 5'280.-- betragen hatte (Urk. 8/27 Ziff. 19), was unter anteilsmässigem Einbezug eines 13. Monatslohnes den erwähnten Betrag von Fr. 5'720.-- ergibt (vgl. die Berechnungsnotiz der Beschwerdegegnerin auf der Arbeitgeberbescheinigung, Urk. 8/27 S. 2). Dabei hatte die Beschwerdegegnerin korrektermassen den Grundsatz angewandt, wonach in Beitragszeiten, in denen die versicherte Person zwar in einem Arbeitsverhältnis steht, aber wegen Krankheit oder Unfalls keinen Lohn erhält (vgl. Art. 13 Abs. 2 lit. c AVIG), derjenige Lohn massgebend ist, den diese Person ohne Verhinderung normalerweise erzielt hätte (vgl. das ab Januar 1992 in Kraft gewesene Kreisschreiben des früheren Bundesamtes für Industrie, Gewerbe und Arbeit, Rz 145, sowie das Kreisschreiben des Staatssekretariates für Wirtschaft seco, in Kraft seit dem 1. Januar 2002, Rz C3).
Bei dieser Ausgangslage hat die Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführer aufgrund der Rentenzusprache für die Zeit ab Dezember 1999 zu Recht als Person qualifiziert, die im Sinne von Art. 40b AVIV unmittelbar vor oder während der Arbeitslosigkeit eine Beeinträchtigung in der Erwerbsfähigkeit erlitten hat (vgl. zu diesem Kriterium die Urteile in Sachen Z. vom 9. März 2004, C 120/01 Erw. 2.3, und in Sachen B. vom 12. Februar 2004, C 349/00 Erw. 3.2, je mit Hinweis auf ARV 1991 Nr. 10 S. 92 ff.; Urteil in Sachen P. vom 21. April 2004, C 66/03 Erw. 2.3). Denn mit der Regelung in Art. 40b AVIV soll nach deren Sinn und Zweck dort eine Anpassung an die veränderten Verhältnisse vorgenommen werden, wo die Einkünfte, anhand derer der versicherte Verdienst nach den allgemeinen Bemessungsregeln in Art. 37 AVIV festzulegen wäre, die Erwerbsfähigkeit der versicherten Person vor Eintritt der gesundheitlichen Beeinträchtigung widerspiegeln, was vorliegend nach dem gerade Ausgeführten der Fall ist. Daraus ergibt sich auch, dass der ursprünglich ermittelte versicherte Verdienst des Beschwerdeführers von Fr. 5'720.-- seinem invalidenversicherungsrechtlichen Valideneinkommen gleichgesetzt werden kann. Die Beschwerdegegnerin hat daher bei der Ermittlung des Verdienstes, der im Sinne von Art. 40b AVIV der verbleibenden Erwerbsfähigkeit des Beschwerdeführers entspricht, korrektermassen den ursprünglichen versicherten Verdienst von Fr. 5'720.-- um den Grad der Erwerbseinbusse von 80 %, der von den Organen der Invalidenversicherung ermittelt worden ist, auf Fr. 1'144.-- reduziert (vgl. Urk. 8/40/5-18; vgl. zu dieser Berechnungsweise auch das Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen P. vom 14. November 2002, C 53/02 Erw. 4.2).
3.2 Der Beschwerdeführer liess denn auch nicht die Neuberechnung seines Taggeldanspruchs als solche beanstanden, sondern seine Einwendungen richten sich (nur) gegen das Recht der Beschwerdegegnerin, aufgrund dieser Neuberechnung eine Rückforderung zu erheben. Dabei liess er zum einen geltend machen, es fehle in grundsätzlicher Hinsicht an einem Rückforderungstitel (vgl. Urk. 1 S. 2 f., Urk. 11), und zum anderen stellte er sich auf den Standpunkt, selbst bei vorhandenem Rückforderungstitel sei es rechtlich nicht zulässig, den nicht durch Verrechnung getilgten Teil der Rückforderungssumme von ihm persönlich einzuverlangen (vgl. Urk 1 S. 3 f.).
Beide Argumentationen stehen indessen im Widerspruch zur eingangs dargestellten höchstrichterlichen Rechtsprechung, wie sie unter der Herrschaft des vorliegend anwendbaren, bis Ende 2002 gültig gewesenen Rechts ergangen ist. So qualifiziert das Eidgenössische Versicherungsgericht die Leistungspflicht gemäss Art. 15 Abs. 3 AVIV, aufgrund derer die Beschwedegegnerin dem Beschwerdeführer zunächst Taggelder auf der Basis eines versicherten Verdienstes von Fr. 5'720.-- ausgerichtet hatte, entgegen der Auffassung in der Beschwerdeschrift (vgl. Urk. 1 S. 3) nicht als definitive Leistungspflicht, sondern als Vorleistungspflicht, die bei späterer Rentenzusprache einer Rückforderung nach Art. 95 Abs. 1 AVIG unter dem Titel der prozessualen Revision zugänglich ist. Ein derartiger Rückforderungstitel ist vorliegendenfalls in der Gestalt des Rentenentscheids der SVA, IV-Stelle, vorhanden. Wie ebenfalls bereits dargelegt, erlaubt dieser Titel sodann im Rahmen des bis Ende 2002 in Kraft gestandenen Rechts auch eine Rückforderung, die über den rückwirkend für denselben Zeitraum ausbezahlten Rentenbetrag hinausgeht. Es trifft zwar zu, dass der Gesetzgeber die Rückerstattungspflicht nunmehr per 1. Juli 2003 auf den Nachzahlungsbetrag der leistungspflichtigen anderen Sozialversicherung beschränkt hat (Art. 95 Abs. 1bis AVIG). Entgegen der Ansicht in der Beschwerdeschrift (vgl. Urk. 1 S. 3) handelt es sich indessen bei dieser Beschränkung gerade nicht um ein Prinzip, das bereits unter dem bisherigen Recht zu beachten gewesen wäre; die bundesrätliche Botschaft enthält vielmehr den expliziten Hinweis, dass mit der neuen Bestimmung von Art. 95 Abs. 1bis AVIG eine Änderung des geltenden, als problematisch empfundenen Rechts vorgenommen werde (BBl 2001 S. 2303).
3.3 Damit ist die Rückforderung, die in ihrer Höhe unbeanstandet geblieben ist, sowohl in ihrem Gesamtbetrag von Fr. 37'436.75 als rechtmässig zu beurteilen als auch darin, dass der Teilbetrag von Fr. 20'424.75 direkt vom Beschwerdeführer persönlich einverlangt wird. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.
Das Gericht erkennt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Rechtsanwalt Dr. Ueli Kieser unter Beilage je einer Kopie von Urk. 16-18 (Akten betreffend Beizug der Verfügung der SVA, IV-Stelle, vom 17. September 2002
- Arbeitslosenkasse der GBI unter Beilage einer Kopie von Urk. 16
- Staatssekretariat für Wirtschaft seco
- AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).