AL.2002.01074

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Weibel-Fuchs

Sozialversicherungsrichter Zünd

Gerichtssekretärin Randacher

Urteil vom 23. Mai 2003
in Sachen
N.___
Beschwerdeführer

gegen

AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
Abteilung Arbeitslosenversicherung
Postfach, 8090 Zürich
Beschwerdegegner

Sachverhalt:
1.       Mit Verfügung vom 8. Oktober 2002 (Urk. 2) wurde der Anspruch von N.___ auf Arbeitslosenentschädigung vom 1. April 2002 bis 21. August 2002 vom Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) verneint. Es stehe fest, dass das Arbeitsverhältnis mit der A.___ AG auf den 31. März 2002 gekündigt worden sei. Der Versicherte sei jedoch bis zum 21. August 2002 Vizepräsident der A.___ AG geblieben. Somit habe er sich weiterhin in einer arbeitgeberähnlichen Stellung befunden, weshalb im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c des Bundesgesetzes über die Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bestehe.

2.       Gegen die Verfügung erhob N.___ am 6. November 2002 Beschwerde (Urk. 1) und beantragte, die Verfügung sei aufzuheben und der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zu bejahen. Er habe am 30. Juni 2001 aus dem Verwaltungsrat demissioniert.
         Nachdem das AWA in seiner Beschwerdeantwort vom 6. Dezember 2002 (Urk. 5) die Abweisung der Beschwerde beantragt hatte, wurde der Schriftenwechsel mit Gerichtsverfügung vom 12. Dezember 2002 (Urk. 7) für geschlossen erklärt.
         Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen näher eingegangen.


Das Gericht zieht in Erwägung:
1.       Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen geführt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gestützt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungs-bestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind.

2.       Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG unter anderem Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafterin oder Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Nach der Rechtsprechung (BGE 120 V 523, 113 V 74) ist der Ausschluss der in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG genannten Personen vom Entschädigungsanspruch absolut zu verstehen. Nach Gerhards (Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Band I, Bern und Stuttgart 1987, N 43 zu Art. 31 AVIG) steht hinter dieser Regelung der Gedanke der Verhütung von Missbräuchen (Selbstausstellung von für die Kurzarbeitsentschädigung notwendigen Bescheinigungen usw., Gefälligkeitsbescheinigungen, Unkontrollierbarkeit des tatsächlichen Arbeitsausfalls, Mitbestimmung oder Mitverantwortung bei der Einführung von Kurzarbeit und Ähnliches, vor allem bei Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern mit Gesellschafts- oder sonstiger Kapitalbeteiligung in Leitungsfunktion des Betriebes). Grundsätzlich ist die genannte Bestimmung auch bei Ganzarbeitslosigkeit von Arbeitnehmern mit arbeitgeberähnlicher Funktion anzuwenden, sofern eine offensichtliche Umgehung der Folgen von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vorliegt (BGE 123 V 234).

3.
3.1     Dem Beschwerdeführer wurde das Arbeitsverhältnis mit der A.___ AG mit Schreiben vom 30. Januar 2002 per 31. März 2002 aus wirtschaftlichen Gründen gekündigt (Urk. 3/2). Dies ist aktenmässig ausgewiesen und wird vom Beschwerdegegner denn auch nicht weiter in Frage gestellt (Urk. 5). Streitig und zu prüfen ist hingegen, ob der Beschwerdeführer nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses seine Organstellung als Vizepräsident weiterhin beibehielt und sich somit in einer arbeitgeberähnlichen Stellung befand.
3.2     Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe per 30. Juni 2001 aus dem Verwaltungsrat demissioniert (Urk. 3/1) und sein Amt als Vizepräsident der A.___ AG niedergelegt. Er habe im Weiteren weder die Entscheidungsabläufe bestimmt noch massgeblich beeinflusst. Auf die Kündigung selber habe er schon gar keinen Einfluss gehabt. Er habe sich im irrtümlichen Glauben befunden, dass der Handelsregistereintrag sofort nach Abgabe der Demissionserklärung, spätestens aber mit dem Austritt aus der Firma gelöscht worden sei (Urk. 1).
3.3 Dagegen bringt der Beschwerdegegner vor (Urk. 5), der Beschwerdeführer habe gemäss Handelsregisterauszug seine Organstellung noch bis zum 21. August 2002 beibehalten (Urk. 6/5). Der Umstand, dass er mit Schreiben vom 30. Juni 2001 der Präsidentin des Verwaltungsrates mitgeteilt habe, dass er sein Mandat als Verwaltungsrat per sofort niederlege, vermöge nichts an dieser Beurteilung zu ändern.
3.4     Amtet ein Arbeitnehmer als Verwaltungsrat, so ist eine massgebliche Entscheidungsbefugnis im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG ex lege gegeben, denn es gehört nach dem Obligationenrecht (Art. 716 - 716b OR) begriffsnotwendigerweise zum Wesen eines Verwaltungsrates, dass er auf die Entscheidfindung der Aktiengesellschaft massgeblichen Einfluss hat. Handelt es sich somit um einen mitarbeitenden Verwaltungsrat, so greift der persönliche Ausschlussgrund des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG und es bedarf keiner weiteren Abklärungen (BGE 122 V 270 Erw. 3). Im vorliegenden Fall macht der Beschwerdeführer hingegen geltend, er habe per 30. Juni 2001 seine Organstellung aufgegeben, lediglich der Eintrag im Handelsregister sei nicht gelöscht worden.
         Die Ausführungen des Beschwerdeführers zu seinem (tatsächlichen) Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat (Urk. 1) erscheinen glaubhaft und werden durch das Demissionsschreiben belegt (Urk. 3/1). Ein grundsätzlicher, gesetzlicher Gutglaubensschutz, wie ihn Art. 973 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB) für das Grundbuch kennt, fehlt denn auch im Handelsregisterrecht. Unter analoger Anwendung der Rechtsprechung zu Art. 52 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) über die Verantwortlichkeit des Verwaltungsrates (BGE 126 V 61 ff.) erscheint es daher auch im vorliegenden Fall gerechtfertigt, auf den tatsächlichen Austritt aus dem Verwaltungsrat und nicht auf den Zeitpunkt der Löschung der Funktion im Handelsregister abzustellen. Der Beschwerdeführer hat nach seiner Demission per 30. Juni 2001 keinen Einfluss mehr auf den Gang der Geschäfte gehabt und keine Entschädigung für seine Verwaltungsratsstellung erhalten. Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung kann daher vom Beschwerdegegner nicht unter Berufung auf Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG verneint werden. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen und die Sache zur Berechnung des Taggeldes an die Arbeitslosenkasse GBI Dietikon zu überweisen.



Das Gericht erkennt:
1.         In Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung des AWA vom 8. Oktober 2002 aufgehoben und der Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung vom 1. April 2002 bis 21. August 2002 bejaht.
2.         Zwecks Berechnung des Taggeldes wird die Sache nach Eintritt der Rechtskraft an die Arbeitslosenkasse GBI Dietikon überwiesen.
3.         Das Verfahren ist kostenlos.
4. Zustellung gegen Empfangsschein an:
- N.___
- AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
- Staatssekretariat für Wirtschaft seco
sowie an:
- Arbeitslosenkasse GBI, Dietikon
5.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).