AL.2002.01106
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichter Meyer
Sozialversicherungsrichterin Pfiffner Rauber
Gerichtssekretärin Malnati Burkhardt
Urteil vom 21. Juli 2003
in Sachen
K.___
Beschwerdeführer
gegen
Arbeitslosenkasse der GBI Sektion Zürcher Oberland
Bankstrasse 36,
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1. K.___, geboren 1974, war vom 1. Januar 1999 bis 30. September 2002 als Koordinator bei der A.___ GmbH tätig (Urk. 7/3 Ziff. 3 = Urk. 3/2/1 Ziff. 3). Seit 1. Oktober 2002 hat der Versicherte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (Urk. 2). Die Arbeitslosenkasse der GBI setzte den versicherten Verdienst auf Fr. 5'000.-- fest (Urk. 2).
2. Gegen die Abrechnung vom 25. Oktober 2002 erhob der Versicherte mit Eingabe vom 11. November 2002 Beschwerde und beantragte, bei der Berechnung des versicherten Verdienstes seien Bonuszahlungen zu berücksichtigen (Urk. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 19. November 2002 schloss die Arbeitslosenkasse GBI auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). Am 20. November 2002 wurde der Schriftenwechsel als geschlossen erklärt (Urk. 9).
Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Kraft getreten. Mit ihm sind zahlreiche Bestimmungen im Sozialversicherungsbereich geändert worden. Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 127 V 467 Erw. 1), und weil ferner das Sozialversicherungsgericht bei der Beurteilung eines Falles grundsätzlich auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung beziehungsweise des streitigen Einspracheentscheids eingetretenen Sachverhalt abstellt (BGE 121 V 366 Erw. 1b), sind im vorliegenden Fall die neuen Bestimmungen nicht anwendbar.
2.
2.1 Nach Art. 23 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde. Art. 37 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) regelt den Bemessungszeitraum. Danach gilt als solcher für den versicherten Verdienst in der Regel der letzte Beitragsmonat (nach Art. 11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug (Abs. 1). Weicht der Lohn im letzten Beitragsmonat um mindestens 10 % vom Durchschnittslohn der letzten sechs Monate ab, so wird der versicherte Verdienst aufgrund dieses Durchschnittslohnes berechnet (Abs. 2). Wirkt sich die Bemessung aufgrund der Abs. 1 und 2 für die versicherte Person unbillig aus, so kann die Kasse auf einen längeren Bemessungszeitraum, höchstens aber die letzten 12 Beitragsmonate abstellen (Abs. 3). Schliesslich legt Abs. 3bis fest, dass bei Lohnschwankungen, die auf einen branchenüblichen Arbeitszeitkalender zurückzuführen sind oder in der Art des Arbeitsverhältnisses liegen, der versicherte Verdienst auf den letzten zwölf Monaten, jedoch höchstens aufgrund der vertraglich vereinbarten durchschnittlichen Arbeitszeit ermittelt wird (vgl. BGE 125 V 42 und 125 V 51). Der versicherte Verdienst beschränkt sich auf das aus der normalen Arbeitszeit resultierende Einkommen (BGE 126 V 207 ff., 125 V 475 ff.).
2.2 Das Arbeitslosenversicherungsrecht will den versicherten Personen einen angemessenen Ersatz für Erwerbsausfälle unter anderem wegen Arbeitslosigkeit garantieren (Art. 1 AVIG). Es soll nur für eine normale übliche Arbeitnehmertätigkeit Versicherungsschutz bieten (BGE 116 V 283 Erw. 2d, 115 V 329 Erw. 3a). Dementsprechend bilden Überzeitentschädigung (BGE 116 V 281), vertraglich vereinbarte Schichtzulagen (BGE 115 V 326), Familienzulagen (ARV 1988 Nr. 15 S. 118), Spesenentschädigungen (nicht publiziertes Urteil S. vom 2. Mai 1988 C 118/87) sowie das Einkommen aus einem Nebenerwerb (Art. 23 Abs. 3 AVIG) nicht Bestandteil des versicherten Verdienstes im Sinne des Arbeitslosenversicherungsrechts (vgl. ARV 1992 Nr. 14 S.141 Erw. 2c). Hingegen fallen unter den Begriff des versicherten Verdienstes die vertraglich vereinbarten regelmässigen Zulagen. Dazu gehört insbesondere der Anteil des 13. Monatslohnes (Gerhard Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Bd. I S. 293, N 11 zu Art. 23). Aufgrund des klaren Wortlautes von Art. 23 Abs. 1 AVIG besteht sodann kein Zweifel, dass Gratifikationen ohne Rücksicht auf ihre Klagbarkeit über das allgemeine Kriterium des massgebenden Lohnes zum versicherten Verdienst zu zählen sind (BGE 122 V 362, ARV 1-2/2001 75).
3.
3.1 Der Beschwerdeführer bezog ab Oktober 2002 Arbeitslosenentschädigung. Im letzten Monat des Arbeitsverhältnisses, im September 2002, war ihm nebst eines Bonus von Fr. 39'340.-- brutto der Grundlohn von Fr. 5'000.-- brutto ausbezahlt worden (Urk. 3/3/1 = Urk. 7/1/1). Im Februar 2002 hatte er zusätzlich zu seinem Grundlohn eine Bonuszahlung von Fr. 39'340.-- brutto erhalten (Urk. 3/3/8 = Urk. 7/1/2).
3.2 Strittig ist, ob und inwieweit die Bonuszahlungen bei der Berechnung des versicherten Verdienstes zu berücksichtigen sind. Die Beschwerdegegnerin stellt lediglich auf den letzten Lohn ab und weist darauf hin, dass der Bonus mit einer Treueprämie gleichzusetzen sei, welche gemäss Kreisschreiben, Randziffer C2, nicht zum massgebenden versicherten Verdienst gehöre.
3.3 Zu prüfen ist, wie die Bonuszahlungen arbeitslosenversicherungsrechtlich zu behandeln sind.
3.3.1 Aus dem Schreiben der Arbeitgeberin vom 13. September 2002 geht hervor, dass aufgrund einer Betriebsübernahme am 14. Februar 2001 jedem Mitarbeiter ein sogenannter "Welcome Bonus" versprochen worden sei. Die anschliessende schlechte Auftragslage habe dazu geführt, dass keine Lohnerhöhungen geleistet und keine finanzielle Beteiligung am Geschäftsgang (variabler Teil des Lohnes) ausgeschüttet worden seien. Im März 2001 sei die erste Tranche des "Welcome Bonus" ausbezahlt worden. Dieser Bonus habe noch weitere Zahlungen beinhaltet, welche in zwei bis drei Tranchen innerhalb der nächsten zwei Jahre hätten ausbezahlt werden sollen. Mit dem Austritt aus dem Unternehmen sei die letzte Tranche fällig, und da der Beschwerdeführer die Firma vorzeitig habe verlassen müssen, sei der kumulierte Betrag dieser erwähnten Tranche im Austrittsmonat ausbezahlt worden (Urk. 3/2/2 = Urk. 7/2).
3.3.2 Gemäss Schreiben vom 13. September 2002 wurde der durch die am 14. Februar 2001 erfolgte Gesellschaftsübernahme versprochene "Welcome Bonus" nicht regelmässig, sondern als einmalige Zulage geleistet. Im eingereichten Vertrag sind sodann keine Hinweise auf einen entsprechenden Rechtsanspruch enthalten (Urk. 7/5-6). Auch wurde der Monatslohn an sich nicht erhöht, sondern zusätzlich zu diesem eine Summe von jeweils Fr. 39'340.-- ausgerichtet (Urk. 3/3/15, Urk. 3/3/8, Urk. 3/3/1). In den entsprechenden Lohnabrechnungen ist dieser Betrag denn auch als "Bonus/Retention/Payment" bezeichnet, was den Eindruck erhärtet, dass es sich nicht um einen integrierten Bestandteil des Lohnes handelt, sondern um eine Zulage, die nicht zum "normalerweise" erzielten Lohn im Sinne von Art. 23 AVIG gehört. Aus dem Schreiben vom 13. September 2002 geht zudem klar hervor, dass die Arbeitgeberin von einer einmaligen Zahlung ausging. Der "Welcome Bonus" gehört daher nicht zum normalerweise erzielten Lohn des Beschwerdeführers, weshalb er, obwohl er beitragspflichtig bezüglich der Alters- und Hinterlassenenversicherung ist, bei der Bemessung der Arbeitslosenentschädigung nicht berücksichtigt werden darf.
Der in Art. 23 Abs. 1 AVIG geregelte versicherte Verdienst entspricht zwar grundsätzlich dem AHV-beitragspflichtigen Lohn; jedoch können die in dieser Bestimmung erwähnten Gesichtspunkte dazu führen, dass ein Einkommen zwar AHV-beitragspflichtig ist, jedoch nicht als versicherter Verdienst im Sinne von Art. 23 Abs. 1 AVIG betrachtet werden kann (SVR 1997 ALV Nr. 103). Als beitragspflichtiges Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit gilt nämlich nicht nur unmittelbares Entgelt für geleistete Arbeit, sondern grundsätzlich jede Entschädigung oder Zuwendung, die sonstwie aus dem Arbeitsverhältnis bezogen wird, soweit sie nicht kraft ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift von der Beitragspflicht ausgenommen ist (BGE 107 V 199, 106 V 135 Erw. 1).
Nach dem Gesagten ergibt sich, dass der "Welcome-Bonus" nicht zum versicherten Verdienst zu zählen ist. Demnach hat die Beschwerdegegnerin den versicherten Verdienst richtig festgesetzt, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist.
Das Gericht erkennt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
- K.___
- Arbeitslosenkasse der GBI Sektion Zürcher Oberland
- Staatssekretariat für Wirtschaft seco
- AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).