AL.2002.01211

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Walser

Ersatzrichterin Romero-Käser

Gerichtssekretärin Glättli

Urteil vom 28. April 2003
in Sachen
M.___
 
Beschwerdeführer

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Rudolf Diesel-Strasse 28, Postfach, 8405 C.___
Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:
1.       Mit Verfügung vom 28. November 2002 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich die Anspruchsberechtigung des 1963 geborenen M.___ mit der Begründung, in der massgeblichen Rahmenfrist für die Beitragszeit vom 16. September 2000 bis 15. September 2002 weise er nicht die erforderlichen 12 Monate an beitragspflichtiger Beschäftigung auf (Urk. 6/9 = Urk. 2).

2.       Hiegegen erhob M.___ mit am 3. Dezember 2002 der Post übergebener Eingabe Beschwerde mit den sinngemässen Antrag um Bejahung seiner Anspruchsberechtigung für den Bezug von Arbeitslosenentschädigung unter Berufung auf eine Beitragszeit von 14 Monaten (Urk. 1). In ihrer Beschwerdeantwort vom 9. Januar 2003 beantragte die Kasse die Abweisung der Beschwerde (Urk. 5). Mit Replik vom 25. Januar 2003 (Urk. 10) und Duplik vom 3. Februar 2003 (Urk. 14) hielten die Parteien an ihren Anträgen fest. Mit Verfügung vom 5. Februar 2003 wurde der Schriftenwechsel als geschlossen erklärt (Urk. 15).
Mit Verfügung vom 24. Februar 2003 wurde M.___ zur Nennung allfälliger Arbeitseinsätze in der Zeit von April bis Juni 2001 sowie gegebenenfalls im Oktober und November 2001, unter Beilage entsprechender Belege, und zur Einreichung des Arbeitsvertrags mit der A.___ aufgefordert (Urk. 16). Mit Schreiben vom 4. März 2003 (Poststempel 6. März 2003, Urk. 18) reichte M.___ ein Schreiben von E.___ vom 4. März 2003 und ein Schreiben von F.___ gleichen Datums ein (Urk. 19-20).


Das Gericht zieht in Erwägung:
1.       Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen geführt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gestützt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind.

2.         Nach Art. 8 Abs. 1 lit. e des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) hat Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wer die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist. Die Beitragszeit hat laut Art. 13 Abs. 1 AVIG erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Beitragszeit (Art. 9 Abs. 3 AVIG) während mindestens sechs Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Satz 1). Wird eine versicherte Person innert dreier Jahre nach Ablauf der Rahmenfrist für den Leistungsbezug erneut arbeitslos, so muss sie eine Mindestbeitragszeit von zwölf Monaten aufweisen (Satz 2). Diese Mindestbeitragszeit haben auch Versicherte zu erfüllen, die bei Ablauf der ersten Rahmenfrist für den Leistungsbezug arbeitslos sind (BGE 125 V 355 ff.). Laut Art. 13 Abs. 2quater AVIG (in Kraft seit 1. Januar 1997) gelten nicht als Beitragszeit im Sinne dieses Gesetzes beitragspflichtige Beschäftigungen, die im Rahmen einer durch die Arbeitslosenversicherung finanzierten vorübergehenden Beschäftigung ausgeübt worden sind.

3.       Vorliegend ist unbestritten und aktenkundig, dass der Beschwerdeführer, welcher sich ab 16. September 2002 zur Arbeitsvermittlung anmeldete (Urk. 6/1 Ziff. 2), eine Beitragszeit von 12 Monaten aufweisen muss (Ablauf der letzten Rahmenfrist für den Leistungsbezug am 2. Mai 2001, vgl. Urk. 1 S. 1). Streitig ist hingegen, ob diese Voraussetzung erfüllt ist.
4.      
4.1     Die Beschwerdegegnerin erachtete folgende Arbeitsverhältnisse als massgeblich (Urk. 5; Urk. 14):
-      bei der B.___ AG, ___: vom 16. September bis 17. November 2000 (unter Abzug der nicht in die Beitragszeit fallende Dauer vom 18. April bis 15. September 2000)
-      bei der A.___, ___, vom 21. Juni bis 5. Oktober 2001
-      bei der Firma D.___ AG, Unternehmen für Regiearbeit, ___: vom 29. April bis 15. September 2002.
         Die Beschwerdegegnerin errechnete eine Beitragszeit von total 10,194 Monaten.
4.2     Der Beschwerdeführer macht demgegenüber eine Dauer des Arbeitsverhältnisses - bei der B.___: bis 30. November 2002, 
         - bei der A.___ : von Anfang April bis Ende Oktober 2001 geltend (Urk. 1).
         Einigkeit besteht hingegen über die Dauer des Arbeitsverhältnisses bei der Firma D.___, welches vom 29. April bis 15. September 2002 dauerte (Urk. 6/5/1 Ziff. 2, vgl. auch Urk. 6/1 Ziff. 16).

5.      
5.1     Nach der Rechtsprechung ist für die Bestimmung der Beitragsmonate die formale Dauer des Arbeitsverhältnisses entscheidend. Erbringt die versicherte Person im Rahmen eines sich über mehrere Monate erstreckenden Arbeitsverhältnisses regelmässig oder unregelmässig eine Arbeitsleistung, so gilt jeder Kalendermonat, in dem Arbeit geleistet wird, als Beitragsmonat (BGE 121 V 170 Erw. 2c/bb mit Hinweisen). Entscheidend für die Ermittlung der Anzahl Beitragsmonate ist somit, ob eine Arbeitsleistung, welche sich auf mehrere in zeitlichem Abstand von einander erbrachte Einsätze verteilt, im Rahmen eines einzigen (Teilzeit-)Arbeitsverhältnisses oder von Einzeleinsätzen mit je neuem Arbeitsvertrag erbracht wurde. Ob und wie lange ein Arbeitsverhältnis bestand, ist dabei auf Grund einer faktischen Betrachtungsweise zu beurteilen (BGE 121 V 171 Erw. 2c/cc mit Hinweis). Die vertragliche Befristung einer Mehrzahl von Anstellungen, welche mit einer gewissen Regelmässigkeit und beim gleichen Arbeitgeber erfolgen, steht einer Qualifikation der Tätigkeit als gesamthaftes, ununterbrochenes Teilzeitarbeitsverhältnis dann nicht entgegen, wenn sich die jeweils bloss befristete Anstellung durch keine objektiven Gründe rechtfertigen lässt und auf diese Weise zum Nachteil der Arbeitnehmerin oder des Arbeitnehmers zwingende gesetzliche Bestimmungen des Arbeitsvertragsrechts umgangen werden sollen (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 28. August 2002 in Sachen H., Nr. C 254/01 Erw. 3.2 mit weiteren Hinweisen).
5.2     Bei den in Frage stehenden drei Arbeitsverhältnissen des Beschwerdeführers handelt es sich in allen Fällen um Temporärarbeitsverhältnisse (Urk. 6/3/1 Ziff. 1; Urk. 6/5/1 Ziff. 1, Urk. 6/7/6).
Beim typischen temporären Arbeitsverhältnis wird zunächst ein Rahmenvertrag abgeschlossen, der die grundsätzlichen Rechte und Pflichten der Vertragsparteien regelt, wobei im Regelfall der typischen Temporärbeschäftigung weder eine Pflicht der Temporärorganisation, eine Beschäftigung anzubieten, noch eine Pflicht des Arbeitnehmers, eine angebotene Arbeit auch anzunehmen, besteht (vgl. dazu Rehbinder, Arbeitsrecht, 15. Auflage, Bern 2002, S. 197 Rz 420). Akzeptiert der Arbeitnehmer die ihm angebotene Arbeit, wird zwischen denselben Vertragsparteien ein individueller Arbeitsvertrag - der Einsatzvertrag - abgeschlossen, woraufhin der Arbeitnehmer im Einsatzbetrieb tätig wird. Bei solchen Vertragsverhältnissen ist für die Bestimmung - und insbesondere für die Entstehung - des Arbeitsverhältnisses auf den Einsatzarbeitsvertrag abzustellen (vgl. dazu Rehbinder, Berner Kommentar VI/2/2/1, N 16 zu Art. 319 OR; Streiff/von Kaenel, 5. Auflage, 1993, N 20 zu Art. 319 OR; je mit Hinweisen), womit beschäftigungslose Zeiten als ausserhalb des Beschäftigungsverhältnisses liegend zu betrachten sind.   
Vorliegend bestehen keine Anhaltspunkte, wonach keine solchen typischen Temporärarbeitsverhältnisse vorgelegen hätten. Namentlich war der Beschwerdeführer frei, eine angebotene Arbeit zu akzeptieren (Urk. 6/7/6; Urk. 20), und er wurde im Stundenlohn (einschliesslich Ferienentschädigung) bezahlt (Urk. 6/7/6; Urk. 6/3/2 Ziff. 20; Urk. 6/5/2 Ziff. 20).
Somit sind - im Gegensatz zum üblicherweise bestehenden Arbeitsverhältnis - bei den vorliegenden Temporärarbeitsverhältnissen lediglich Zeiten eines konkreten Einsatzes an die Beitragszeit anzurechnen, beschäftigungslose Zeiten sind hingegen nicht zu berücksichtigen.

6.      
6.1     Das Arbeitsverhältnis bei der A.___  dauerte gemäss Lohnausweis vom 21. Juni 2001 bis 5. Oktober 2001 (Urk. 6/4). Für seine Sachdarstellung, das Arbeitsverhältnis mit der A.___ habe von Anfang April bis Ende Oktober 2001 gedauert (Urk. 1, vgl. auch Urk. 10), legte der Beschwerdeführer eine Bestätigung des ehemaligen Filialleiters der A.___ AG, E.___, vom 22. Januar 2003 an den Beschwerdeführer ins Recht. Darin gab E.___ an, der Beschwerdeführer sei von April bis Oktober 2001 im Einsatz gewesen und von November bis Dezember 2001 krank gemeldet gewesen (Urk. 11/2).
In der vom Beschwerdeführer am 4. März 2003 eingereichten neuen Bestätigung von E.___, welche sich nur auf die Krankheit im November und Dezember 2001 bezog, führte dieser aus, der Beschwerdeführer sei wegen der Krankheit bei der Krankenkasse des Schweizerischen Betriebskrankenkassenverbandes (KBV), ___, angemeldet gewesen, wo man auch eine Bestätigung einholen könne (Urk. 19).
Der Beschwerdeführer selbst erklärte in seinem Schreiben vom 4. März 2003, er sei vom 1. April 2001 bis Ende Juni 2001 bei der Firma A.___ angestellt gewesen und habe jeden Arbeitstag auf einer Arbeitsstelle gearbeitet. Ebenso habe er im Oktober 2001 noch die beiden letzten Wochen für die Firma gearbeitet. Über Belege dieser Anstellungen und des Arbeitseinsatzes verfüge er nicht mehr. Die Firma sei Konkurs gegangen und die Akten seien gemäss dem ehemaligen Filialleiter nicht mehr zugänglich. Während der Dauer seiner Krankheit (November und Dezember 2001) habe er kein Krankentaggeld erhalten, da die Firma in der Zwischenzeit bereits Konkurs gegangen sei (Urk. 18).
6.2     Was zunächst die angeführte Krankheit des Beschwerdeführers betrifft, so ist festzuhalten, dass Art. 13 Abs. 2 lit. c AVIG eine Anrechnung als Beitragszeit nur vorsieht "für Zeiten, in denen der Versicherte zwar in einem Arbeitsverhältnis steht, aber wegen Krankheit oder Unfalls keinen Lohn erhält und daher keine Beiträge bezahlt". Gemeint ist etwa der Fall, wenn die Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers aufgehört hat (vgl. Art. 324a OR) oder durch Taggelder der Kranken- oder Unfallversicherung ersetzt beziehungsweise abgelöst worden ist (Art. 324b OR, vgl. Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, SBVR, S. 70 Rz 177). Da Art. 13 Abs. 2 lit. c AVIG das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses und einer dadurch beruhenden Lohnfortzahlungspflicht voraussetzt, kann gestützt darauf vorliegendenfalls keine Anrechnung einer Beitragszeit erfolgen. Denn es ist nicht ersichtlich, dass der Beschwerdeführer in Zeiten eines konkreten Arbeitseinsatzes erkrankt wäre. Hingegen sind - wie ausgeführt (vorstehende Erw. 3.2) - Zeiten ohne Einsatz bei einem Temporärarbeitsverhältnis nicht als Beitragszeiten anzurechnen, was auch für eine Krankheit in dieser Zeit gilt. Dass der Beschwerdeführer bei einer Krankenversicherung angemeldet war, führt zu keiner anderen Beurteilung. Denn selbst wenn dem Beschwerdeführer Leistungen einer (Kollektiv-)Krankentaggeldversicherung ausgerichtet worden wären, so änderte dies nichts daran, dass er zur Zeit seiner Krankheit nicht in einem Arbeitsverhältnis im Sinne von Art. 13 Abs. 2 lit. c AVIG stand. Es sei ferner darauf hingewiesen, dass Leistungen einer (Kollektiv-)Krankentaggeldversicherung auch nicht zum beitragspflichtigen Erwerbseinkommen gehören (Art. 6 Abs. 2 lit. b der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung) und bei der Ermittlung des anrechenbaren Arbeitsausfalls ausser Betracht zu bleiben haben (vgl. Art. 11 Abs. 3 AVIG, BGE 128 V 176).
Daher fällt eine Anrechnung für Zeiten, für welche der Beschwerdeführer anführt, krank gewesen zu sein, ausser Betracht.
6.3     Schliesslich reichte der Beschwerdeführer auch auf entsprechende Aufforderung des Gerichts (vgl. Urk. 16) keine Belege über allfällige Arbeitseinsätze in der fraglichen Zeit ein (vielmehr gab er an, über keine Belege zu verfügen) und nannte auch keine Arbeitgeber solcher Einsätze (Urk. 18). Entsprechende Angaben sind auch nicht dem Schreiben von E.___ vom 4. März 2003 (Urk. 19) und demjenigen von F.___ gleichen Datums (Urk. 20) zu entnehmen. Namentlich enthält auch letzteres keine Angaben über allfällige Arbeitseinsätze, vielmehr äusserte sich F.___ dahingehend, dass er den Beschwerdeführer als glaubwürdig erachte und dass sich dieser nicht gewohnt sei, Belege von Verträgen und Auszahlungen abzulegen und zu überprüfen. Der Beschwerdeführer habe dem Arbeitgeber immer vollauf vertraut. Er sei arbeitswillig und habe jede ihm angebotene Arbeit immer sofort angenommen. Durch die Vermittlung an unseriöse Temporärarbeitsbüros sei er nun doppelt bestraft (Urk. 20). Angesichts dessen, dass keinerlei Angaben zu den behaupteten Arbeitseinsätzen vorliegen, vermag auch das Schreiben von F.___ an der Beweislage nichts zu ändern.
Der Untersuchungsgrundsatz schliesst die Beweislast im Sinne der Beweisführungslast begriffsnotwendig aus, da es Sache des Sozialversicherungsgerichts (oder der verfügenden Verwaltungsstelle) ist, für die Zusammentragung des Beweismaterials besorgt zu sein (BGE 115 V 113 Erw. 3d/bb; Maurer, Sozialversicherungsrecht, Bd. I, 2. unveränderte Aufl., Bern 1983, S. 438 Ziff. 7a). Im Sozialversicherungsprozess tragen mithin die Parteien in der Regel eine Beweislast nur insofern, als im Falle der Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte (BGE 115 V 142 Erw. 8a). Diese Beweisregel greift allerdings erst Platz, wenn es sich als unmöglich erweist, im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes aufgrund einer Beweiswürdigung einen Sachverhalt zu ermitteln, der zumindest die Wahrscheinlichkeit für sich hat, der Wirklichkeit zu entsprechen (BGE 117 V 264 Erw. 3b).
Da die behaupteten Einsätze unbewiesen blieben und der Beschwerdeführer dafür die Beweislast trägt, sind sie bei der Festlegung der Beitragszeit (androhungsgemäss, vgl. Urk. 16 Ziff. 1) nicht zu berücksichtigen. Somit ist bezüglich des Arbeitsverhältnisses im Rahmen der A.___ mit der Beschwerdegegnerin auf die Einsätze, wie sie im Lohnausweis angegeben wurden, abzustellen und von einer anrechenbaren Beitragszeit vom 21. Juni bis 5. Oktober 2001 auszugehen.

7.       Bei diesem Ergebnis erübrigt es sich, auf die umstrittene Dauer des Arbeitsverhältnisses bei der B.___ AG einzugehen (Dauer gemäss Arbeitgeberbescheinigung der B.___ AG vom 15. März 2001: vom 18. April 2000 bis zum 17. November 2000, Urk. 6/3 Ziff. 2: Dauer gemäss Lohnausweis für die Steuererklärung: bis 30. November 2000, Urk. 11/1 Ziff. 1).
         Denn bei der aufgrund der übrigen Arbeitsverhältnisse ermittelten Beitragsdauer Dauer von 10,194 Monaten würde die in Frage stehende mögliche längere Dauer des Arbeitsverhältnisses bei der B.___ AG ohnehin ohne Einfluss auf die Anspruchsberechtigung bleiben.
         Anhaltspunkte, dass die Beitragszeit im Übrigen nicht korrekt berechnet wurde, sind nicht ersichtlich (vgl. Art. 11 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung sowie BGE 122 V 256), noch wurden solche geltend gemacht.
         Nach dem Gesagten erfüllt der Beschwerdeführer die erforderliche Beitragszeit von 12 Monaten nicht, weshalb die Anspruchsberechtigung zu verneinen ist. Die angefochtene Verfügung ist damit nicht zu beanstanden, was zur Abweisung der Beschwerde führt.



Das Gericht erkennt:
1.         Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3.         Zustellung gegen Empfangsschein an:
- M.___
- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich, unter Beilage je einer Kopie der Urk. 18-20
- Staatssekretariat für Wirtschaft seco
- AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
4.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).