AL.2002.01218

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
I. Kammer
Sozialversicherungsrichter Spitz, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Grünig

Ersatzrichterin Maurer Reiter

Gerichtssekretär Gasser

Urteil vom 28. April 2003
in Sachen
A.___
 
Beschwerdeführer

gegen

AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
Abteilung Arbeitslosenversicherung
Postfach, 8090 Zürich
Beschwerdegegner

Sachverhalt:
1.       A.___, geboren 1977, arbeitete vom 1. November 1999 bis 31. August 2001 bei B.___ als Junior Webentwickler (Urk. 7/9/2). Per Ende August 2001 erhielt er die Kündigung (Urk. 7/9/4). Er stellte sich am 14. September 2001 der Arbeitsvermittlung zur Verfügung (Urk. 7/3) und erhob am 4. Oktober 2001 bei der Arbeitslosenversicherung per 14. September 2001 den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (Urk. 7/9/1). Mit Meldung vom 31. Juli 2002 bat das Regionale Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Opfikon-Glattbrugg das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) um Überprüfung der Vermittlungsfähigkeit des Versicherten (Urk. 7/1/1). Nachdem dieser anlässlich der Befragung vom 12. November 2002 zum Sachverhalt Stellung genommen hatte (Urk. 7/2/1), verneinte das AWA mit Verfügung vom 28. November 2002 die Vermittlungsfähigkeit des Versicherten ab dem 1. August 2002 (Urk. 2).

2.       Dagegen erhob A.___ mit Eingabe vom 5. Dezember 2002 Beschwerde und stellte den Antrag, die Verfügung vom 28. November 2002 sei aufzuheben und seine Vermittlungsfähigkeit ab dem 1. August 2002 zu bejahen (Urk. 1). In der Beschwerdeantwort vom 15. Januar 2003 verwies das AWA auf die Begründung der ergangenen Verfügung und hielt an seinem Entscheid fest (Urk. 6). Nach Eingang der Replik vom 14. Februar 2003 (Urk. 11) und der Duplik vom 25. Februar 2003 (Urk. 14) schloss das Gericht mit Verfügung vom 27. Februar 2003 den Schriftenwechsel (Urk. 15).
         Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, nachfolgend eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.       Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen geführt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gestützt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungs-bestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind.

2.
2.1     Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer ab dem 1. August 2002 vermittlungsfähig war und damit grundsätzlich Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hatte. Diese Frage beurteilt sich prospektiv, das heisst von jenem Zeitpunkt aus und aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse, wie sie sich bis zum Erlass der Ablehnungsverfügung am 28. November 2002 entwickelt haben (BGE 120 V 387 Erw. 2).
2.2     Seitens des Beschwerdegegners wurde vorgebracht, der Versicherte sei im Rahmen einer arbeitsmarktlichen Massnahme regelmässig verspätet zu seiner Arbeit beim C.___ erschienen. Dazu zur Stellungnahme aufgefordert, habe der Versicherte einzig erklärt, seine Bemühungen, rechtzeitig aufzustehen seien bisher gescheitert, und die Arbeitszeiten beim C.___ würden weder seinem Biorhythmus entsprechen noch sein Arbeitsprojekt berücksichtigen. Es sei jedoch fraglich, ob sein verspätetes Erscheinen tatsächlich auf seinen Biorhythmus zurückzuführen sei, oder eher mit seinen Vorbereitungen im Zusammenhang mit einer selbständigen Tätigkeit zusammenhängen würden. In beiden Fällen ergäben sich jedoch Zweifel an der Bereitschaft des Versicherten, eine Arbeitnehmertätigkeit aufzunehmen. Hinzu komme, dass sich der Versicherte realitätsfremd praktisch ausschliesslich im Bereich Informatik für anspruchsvolle Stellungen mit hohen Anforderungen bewerbe, ohne auch andere Einsatzgebiete abzuklären (Urk. 2).
2.3     Der Beschwerdeführer entgegnete diesen Vorwürfen, er habe sich auch für Stellen beworben, welche kaum Erfahrung voraussetzten. Im Kurs sei zudem gegen ihn Stimmung gemacht worden. Der Kurs selbst habe ihm nichts vermitteln können, da ihm die Technologie bereits bestens bekannt gewesen sei. Er sei überzeugt, dass er aufgrund seines Know-hows und seiner beruflichen Erfahrung auch im schwierigen Umfeld der Internetbranche eine Stelle finden werde. Insbesondere sein Versuch, eine eigene Firma zu gründen, zeige seine Motivation für die Branche. Die dabei gewonnen Erfahrungen würden zudem seine Chancen auf dem Stellenmarkt zusätzlich verbessern (Urk. 1).
 
3.
3.1     Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ist die Vermittlungsfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 lit. f des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzent-schädigung [AVIG]). Gemäss Art. 15 Abs. 1 AVIG ist die arbeitslose Person vermittlungsfähig, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen. Zur Vermittlungsfähigkeit gehört demnach nicht nur die Arbeitsfähigkeit im objektiven Sinn, sondern subjektiv auch die Bereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den persönlichen Verhältnissen während der üblichen Arbeitszeit einzusetzen (BGE 125 V 58 Erw. 6a, 123 V 216 Erw. 3, je mit Hinweis).
Vermittlungsunfähigkeit liegt unter anderem vor, wenn die versicherte Person nicht bereit oder in der Lage ist, eine Arbeitnehmertätigkeit auszuüben, weil sie eine selbständige Erwerbstätigkeit aufgenommen hat oder aufzunehmen gedenkt, sofern sie dadurch nicht mehr als Arbeitnehmerin vermittelt werden bzw. ihre Arbeitskraft in dieser Eigenschaft nicht so einsetzen kann oder will, wie es ein Arbeitgeber normalerweise verlangt (Entscheid des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen K. vom 11. Januar 2000, C 358/99, BGE 112 V 327 Erw. 1a mit Hinweisen; ARV 1998 Nr. 32 S. 176, 1986 Nr. 21 S. 86 Erw. 2).
3.2     Nach Art. 17 Abs. 1 AVIG muss eine versicherte Person, die Versicherungsleistungen beanspruchen will, alles Zumutbare unternehmen, um die Arbeitslosigkeit zu verkürzen. Insbesondere ist sie verpflichtet, Arbeit zu suchen, nötigenfalls auch ausserhalb ihres bisherigen Berufes. Mit der Schadenminderungs-pflicht ist es zu vereinbaren, wenn sie sich auch um den Aufbau einer selbständigen Tätigkeit umsieht. Unterlässt sie es aber im Hinblick auf dieses Ziel, sich in vertretbarem Umfang auch um eine unselbständige Tätigkeit zu bemühen, liegt Vermittlungsunfähigkeit vor, welche den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausschliesst. Die Arbeitslosenversicherung bezweckt nicht die Abdeckung von Unternehmerrisiko. Dass in der Zeit vor bzw. unmittelbar nach der Aufnahme einer Geschäftstätigkeit in der Regel kein oder nur ein geringes Einkommen erzielt werden kann, gehört typischerweise zu derartigen nicht versicherten Risiken. Das an sich achtenswerte Verhalten eines Versicherten, die Arbeitslosigkeit mit selbständiger Erwerbstätigkeit zu überwinden, ändert nichts daran, dass die Vermittlungsfähigkeit verneint werden muss, wenn die Absicht zur Aufnahme der selbständigen Arbeit so weit fortgeschritten ist, dass die Annahme einer unselbständigen Tätigkeit nicht oder kaum mehr möglich ist (ARV 2002 Nr. 5 S. 55 Erw. 2b mit weiteren Hinweisen).
3.3     Die Verwaltung als verfügende Instanz und - im Beschwerdefall - das Gericht dürfen eine Tatsache nur dann als bewiesen annehmen, wenn sie von ihrem Bestehen überzeugt sind (Kummer, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Aufl., Bern 1984 S. 136). Im Sozialversicherungsrecht hat das Gericht seinen Entscheid, sofern das Gesetz nicht etwas Abweichendes vorsieht, nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen. Die blosse Möglichkeit eines bestimmten Sachverhalts genügt den Beweisanforderungen nicht. Der Richter und die Richterin haben vielmehr jener Sachverhaltsdarstellung zu folgen, die sie von allen möglichen Geschehensabläufen als die wahrscheinlichste würdigen (BGE 126 V 360 Erw. 5b, 125 V 195 Erw. 2, je mit Hinweisen).

4.
4.1     Vorliegend erklärte der Versicherte anlässlich der Befragung vom 12. November 2002, er habe sich mit fünf weiteren Personen zusammengeschlossen, um ein Internetprojekt zu verfolgen und eine eigene Unternehmung für Webdesign und Webprogrammierung zu gründen (Urk. 7/2/3). Wie weit dieses Internetprojekt und der Aufbau der eigenen Unternehmung im Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung bereits fortgeschritten waren, ist jedoch aus den Akten nicht ersichtlich. Einzig aus der Aussage des Versicherten, dass entsprechende Vorbereitungen im Gang seien, kann jedoch nicht geschlossen werden, dass der Versicherte an einer unselbständigen Tätigkeit nicht mehr interessiert ist, oder die Vorbereitungen bereits so weit fortgeschritten sind und daher davon auszugehen ist, dass der Versicherte seine selbständige nicht zu Gunsten einer unselbständigen Tätigkeit aufgeben wird. Gerade bei einer arbeitssuchenden Person ohne grossen Leistungsausweis im Bereich Webdesign und -programmierung kann der Verweis auf ein eigenes Internetprojekt eine eigentliche Referenz darstellen und die Stellensuche dadurch vereinfachen.
Neben diesem Projekt bemühte sich der Versicherte weiterhin um eine Arbeitsstelle in der Informatikbranche, wobei er vereinzelt auch andere Bereiche in Betracht zog (Urk. 7/6/1-43). Offenbar glaubte man selbst beim RAV, dass der Beschwerdeführer trotz der fehlenden Qualifikationen in der Internet- oder allgemein in der IT-Branche eine Anstellung finden werde, sonst hätte man ihn wohl kaum einer vorübergehenden Beschäftigung beim C.___ zugewiesen, sondern vielmehr seine Wiedereingliederung in seinem ursprünglichen Beruf als Elektromaschinenbauer gefördert. Selbst aus dem Schlussbericht über die Tätigkeit des Beschwerdeführers beim C.___, in dem einerseits auf das vorhandene Know-how des Teilnehmers hingewiesen, andererseits aber eine Tätigkeit in einem anderen Einsatzgebiet vorgeschlagen wird, ergibt sich ein zwiespältiges Bild in Bezug auf die Eignung des Beschwerdeführers für eine Tätigkeit im IT-Bereich (Urk. 7/7/14). Erst im Schreiben der Leitung des C.___s ans AWA vom 27. November 2002 im Zusammenhang mit der Abklärung der Vermittelbarkeit wird konkret auf die mangelnde Eignung des Beschwerdeführers für den angestrebten Tätigkeitsbereich hingewiesen (Urk. 7/7/1). Solange der Beschwerdeführer aber selbst durch das RAV in seinen Arbeitsbemühungen unterstützt worden ist (Urk. 7/8/4, 7/8/5), kann ihm auch kein Vorwurf gemacht werden, wenn er sich für Stellen in der IT-Branche bewirbt, für die er weder die entsprechende Ausbildung noch die Erfahrung mitbringt.
4.2     Fraglich ist hingegen, ob der Beschwerdeführer aufgrund seiner Lebensgewohnheiten überhaupt in der Lage ist, eine Arbeitsstelle mit üblichen Arbeitszeiten anzunehmen. So bezeichnet sich der Beschwerdeführer selbst als Nachtmenschen, der sich morgens meistens in einer Tiefschlafphase befinde. Dabei achtet der Beschwerdeführer genau darauf, seinen persönlichen Biorhythmus einhalten zu können (Urk. 7/7/10).
Aufgrund dieser Lebensgewohnheiten war es dem Versicherten auch nicht möglich, im Rahmen einer arbeitsmarktlichen Massnahme am Kurs beim C.___ vom 8. Januar 2002 bis zum 7. Juli 2002 regulär teilzunehmen (Urk. 7/7/11, 7/7/50-88). Das ärztliche Zeugnis von Dr. med D.___, Allgemeinpraktiker, vom 27. Juli 2002 führt die Schwierigkeiten des Versicherten, morgens aufzustehen, auf Schlafstörungen zurück und verzichtet auf eine eigentliche genauere Diagnose (Urk. 7/1/2). Der Versicherte selbst führt seine Schlafstörungen konkret darauf zurück, dass seine Bemühungen, früh ins Bett zu gehen und rechtzeitig aufzustehen, leider gescheitert seien. Seine Arbeit als Webdesigner erfordere viel Kreativität, welche bei ihm eben vor allem nachts zum Ausdruck komme (Urk. 7/7/10). Zwar äusserte der Beschwerdeführer die Bereitschaft, zwischen neun Uhr morgens und acht Uhr abends einer Arbeitstätigkeit nachzugehen (Urk. 7/2/4). Wie die Erfahrung im Rahmen der vorübergehenden Beschäftigung beim C.___ aber gezeigt hat, will oder kann der Beschwerdeführer seine Lebensgewohnheiten nicht ändern. Er kann sich daher kaum an übliche Arbeitszeiten halten. Auch wenn in der IT-Branche die Arbeitszeiten erfahrungsgemäss sehr flexibel ausgestaltet sind, zeigt doch das Beispiel des früheren Arbeitgebers des Versicherten, dass Blockzeiten durchaus üblich sind (Urk. 7/2/3), müssen doch stets die nächsten Arbeitsabläufe und Teilprojekte besprochen und geplant sowie zwischenzeitlich die bereits erfolgten Fortschritte ins Gesamtprojekt eingebettet werden können.
         Solange es dem Versicherten aber nicht gelingt, seine Lebensgewohnheiten umzustellen und sich an die üblichen Arbeitszeiten zu halten, kann auch seine Vermittlungsfähigkeit nicht bejaht werden. Wie sich anlässlich der vorübergehenden Beschäftigung vom 8. Januar 2002 bis 7. Juli 2002 beim C.___ gezeigt hat, konnte sich der Beschwerdeführer bereits damals nicht an gewöhnliche Arbeitszeiten halten (Urk. 7/7/11, 7/7/50-88). Da der Beschwerdeführer noch in seiner Replik vom 14. Februar 2003 auf seine problematischen Arbeitsgewohnheiten Bezug nimmt (Urk. 11), kann davon ausgegangen werden, dass sich diese seit Abschluss des Programms zur vorübergehenden Beschäftigung nicht geändert haben. Die Vermittelbarkeit des Beschwerdeführers wurde daher zu Recht ab dem 1. August 2002 verneint.




Das Gericht erkennt:

1.         Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3.         Zustellung gegen Empfangsschein an:
- A.___
- AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
- Staatssekretariat für Wirtschaft seco
- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich, Rudolf Diesel-Strasse 28, 8405 Winterthur
4.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).