AL.2002.01246

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Walser

Ersatzrichter Imhof

Gerichtssekretärin Fehr

Urteil vom 26. Mai 2003
in Sachen
S.___
 
Beschwerdeführerin

gegen

AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
Abteilung Arbeitslosenversicherung
Postfach, 8090 Zürich
Beschwerdegegner

Sachverhalt:
1.
1.1     Die deutsche Staatsangehörige S.___ arbeitete im Rahmen eines befristeten Arbeitsverhältnisses vom 1. Januar 2001 bis am 30. Juni 2002 bei der A.___ AG, Zürich (Urk. 7/9.2), wofür sie über eine Aufenthaltsbewilligung L für Kurzaufenthalter gültig bis am 27. Juni 2002 verfügte (Urk. 7/9.11). Sie stellte am 17. Juni 2002 Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Juli 2002 und gab an, eine Teilzeitstelle im Umfang von 50 % eines Vollzeitpensums zu suchen sowie bereit und in der Lage zu sein, in diesem Umfang zu arbeiten (Urk. 7/9.1).
1.2     Das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) verneinte mit Verfügung vom 11. November 2002 die Vermittlungsfähigkeit (und damit die Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosenentschädigung) von S.___ und begründete dies damit, dass die Versicherte nach Ablauf der Kurzaufenthaltsbewilligung nicht zu einem Stellenantritt in der Schweiz berechtigt sei (Urk. 2).

2.
2.1     Hiergegen erhob S.___ am 9. Dezember 2002 Beschwerde (Urk. 1). Sie beantragte sinngemäss die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und die Anerkennung ihrer Vermittlungsfähigkeit und begründete dies insbesondere damit, dass sie aufgrund des Personenfreizügigkeitsabkommens Anspruch auf Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung habe.
         In der Beschwerdeantwort vom 23. Januar 2003 schloss das AWA auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). Zur Begründung führte es an, die Beschwerdeführerin habe zum Zeitpunkt der Antragstellung nicht mit einer Bewilligung rechnen können. Überdies sei sie zu diesem Zeitpunkt im siebten Monat schwanger gewesen und habe sich zwischen dem 27. Juni 2002 und dem 28. Dezember 2002 im Ausland aufgehalten.
2.2     Replicando machte die Beschwerdeführerin am 11. Februar 2003 geltend, sie habe sich im Anschluss an die Anmeldung zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung andauernd in der Schweiz aufgehalten (Urk. 10). Dies folge schon daraus, dass sie am 4. Juni 2002 zum Erstberatungsgespräch im Regionalen Arbeitsvermittlungszentrums (RAV) Flössergasse, Zürich, erschienen, am 10. Juni 2002 und am 3. Juli 2002 an Orientierungsveranstaltungen der Arbeitsmarktbehörden teilgenommen, am 26. Juni 2002 die persönlichen Arbeitsbemühungen für diesen Monat abgegeben und am 11. September 2002 im Universitätsspital Zürich ihr Kind zu Welt gebracht habe (vgl. Urk. 11/3-6). Für die Monate Juli, August und September 2002 habe sie gemäss ihrem RAV-Berater keine Nachweise für persönliche Arbeitsbemühungen erbringen müssen. Das Migrationsamt habe sie darüber informiert, dass bei einer neuen Beschäftigung der Arbeitgeber eine Arbeitsgenehmigung beantragen müsse.
2.4     In der Duplik vom 11. März 2002 (recte: 2003) hielt die Beschwerdegegnerin am Antrag auf Abweisung fest (Urk. 14) und verwies darauf, dass am 27. Juni 2002 der bis dahin gültige Ausländerausweis L der Beschwerdeführerin abgelaufen sei und der neue Aufenthaltsausweis EG/EFTA B als effektiven Zweck "Privataufenthalt/ Verbleib beim Lebenspartner ohne Erwerbstätigkeit" (vgl. Urk. 7/5.2, Urk. 7/6.2) nenne.
         Mit Verfügung vom 17. März 2003 wurde der Schriftenwechsel als geschlossen erklärt (Urk. 15).
        

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.      
1.1     Zwischen den Parteien ist die Vermittlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin ab dem 1. Juli 2002 streitig. Diese Vermittlungsfähigkeit wurde in der angefochtenen Verfügung mit der Begründung des fehlenden Arbeitsberechtigung der Beschwerdeführerin ab dem 1. Juli 2002 verneint. Das Gericht prüft daher die Vermittlungsfähigkeit nachfolgend allein unter dem Blickwinkel der Arbeitsberechtigung.
1.2     Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen geführt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gestützt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungs-revisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind.

2.
2.1     Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ist die Vermittlungsfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 lit. f des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIG). Vermittlungsfähig ist die arbeitslose Person, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen (Art. 15 Abs. 1 AVIG). Somit gehören zur Vermittlungsfähigkeit nicht nur die Arbeitsfähigkeit und die Vermittlungsbereitschaft, sondern auch die Arbeitsberechtigung. Wenn und solange keine Arbeitsberechtigung besteht, fehlt es auch an der Vermittlungsfähigkeit der versicherten Person und damit an der Anspruchsberechtigung (BGE 126 V 378 Erw. 1b, 120 V 379 Erw. 2a; Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Band I, Bern und Stuttgart 1987, N 10 und 55 zu Art. 15 AVIG).
2.2.
2.2.1   Am 1. Juni 2002 ist das Abkommen zwischen der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten einerseits und der Schweizerischen Eidgenossenschaft andererseits über die Freizügigkeit (Personenfreizügigkeitsabkommen, APF) in Kraft getreten. Nach Art. 4 APF wird den Staatsangehörigen das Recht auf Aufenthalt und Zugang zu einer Erwerbstätigkeit vorbehaltlich des Artikels 10 nach Massgabe des Anhangs I eingeräumt.
2.2.2   Gemäss der übergangsrechtlichen Bestimmung von Art. 10 Abs. 1 APF kann die Schweiz während eines Zeitraums von fünf Jahren nach Inkrafttreten dieses Abkommens für die beiden Kategorien der Aufenthalte von mehr als vier Monaten und weniger als einem Jahr und der Aufenthalte von einem Jahr oder mehr Höchstzahlen für den Zugang zu einer Erwerbstätigkeit aufrechterhalten. Ab Inkrafttreten dieses Abkommens und bis zum Ende des fünften Jahres behält die Schweiz innerhalb ihrer Gesamtkontingente mindestens folgende Anzahl neuer Aufenthaltserlaubnisse für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer und Selbständige vor: 15'000 Arbeitserlaubnisse pro Jahr mit einer Gültigkeitsdauer von einem Jahr oder mehr, 115'000 Aufenthaltserlaubnisse pro Jahr mit einer Gültigkeitsdauer von mehr als vier Monaten und weniger als einem Jahr (Abs. 3). Die Vertragsparteien können die Kontrolle der Einhaltung des Vorrangs der in den regulären Arbeitsmarkt integrierten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer und die Kontrolle der Entlohnungs- und Arbeitsbedingungen für die Staatsangehörigen der andern Vertragsparteien einschliesslich der in Artikel 5 genannten Dienstleistungserbringer höchstens zwei Jahre lang beibehalten (Abs. 2). Werden die Beschränkungen des Artikels 10 dieses Abkommens angewandt, so ist für die Ausübung einer Erwerbstätigkeit eine Aufenthaltserlaubnis und/oder Arbeitserlaubnis notwendig (Art. 26 Abs. 2 Anhang I APF).
2.2.3   Nach Art. 10 Abs. 5 APF gelten die Übergangsbestimmungen der Absätze 1 bis 4, insbesondere die des Absatzes 2 über den Vorrang der in den regulären Arbeitsmarkt integrierten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer und die Kontrolle der Entlohnungs- und Arbeitsbedingungen, nicht für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer und Selbstständige, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Abkommens zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit im Gebiet der Vertragsparteien berechtigt sind. 
2.2.4   Soweit für die Anwendung dieses Abkommens Begriffe des Gemeinschaftsrechts herangezogen werden, wird hierfür die einschlägige Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) vor dem Zeitpunkt der Unterzeichnung berücksichtigt (Art. 16 Abs. 2 Satz 1 APF).

3.      
3.1.    Die Beschwerdeführerin verfügte am 1. Juni 2002 als dem Zeitpunkt des Inkrafttretens des APF über eine Aufenthalts- und Arbeitsbewilligung in der Schweiz. Folglich sind laut Art. 10 Abs. 5 APF die Übergangsbestimmungen, welche eine schrittweise Liberalisierung des Ausländerrechts bezwecken, nicht auf sie anwendbar. Vielmehr untersteht sie unmittelbar der Grundfreiheit auf Aufenthalt und Zugang zu einer Erwerbstätigkeit nach Art. 4 APF. Dies bedeutet insbesondere, dass ihr bei einer Aufnahme einer Erwerbstätigkeit in der Schweiz weder ein Inländervorrang noch allfällige Kontingente entgegengehalten werden können. Während weiter für EU-Ausländerinnen und -Ausländer, die nach Inkrafttreten des Abkommens erstmals eine Erwerbstätigkeit in der Schweiz aufnehmen, die Aufenthalts- und Arbeitsbewilligung der schweizerischen Behörden laut Art. 26 Abs. 2 Anhang I APF konstitutiv für deren Freizügigkeitsrechtsrecht ist, bedeutet die unmittelbare Begünstigung durch die Grundfreiheit nach Art. 4 APF, dass für die entsprechenden Personen die Aufenthalts- und Arbeitsbescheinigungen des Aufnahmestaates lediglich deklaratorischer Natur sind (vgl. Edgar Imhof, Eine Anleitung zum Gebrauch des Personenfreizügigkeitsabkommens und der Verordnung Nr. 1408/71, in Hans-Jakob Mosimann, Hrsg., Aktuelles im Sozialversicherungsrecht, Zürich 2001, S. 19 ff., S. 50 f.; Dieter Krimphove, Europäisches Arbeitsrecht, 2. Auflage, München 2001, S. 124 f. mit Hinweis auf EuGH Rs. 8/77 [Sagulo/Brenca/Bakhouche] Slg. 1977, S. 1495, und EuGH Rs. 113/89 [Société Rush Portugesa Lada] Slg. I-1990, S. 1417). Demnach hat die Beschwerdeführerin unabhängig von Form und Aufenthaltszweckbeschreibung in der deklaratorischen Bescheinigung durch das Migrationsamt ab dem 1. Juni 2002 einen unmittelbaren Anspruch auf Aufenthalt und Ausübung einer Erwerbstätigkeit in der Schweiz.
3.2     Nach Art. 15 Abs. 1 AVIG umfasst die Anspruchsvoraussetzung der Vermittlungsfähigkeit unter anderem das Tatbestandselement der Berechtigung zur Aufnahme einer Erwerbstätigkeit. Die Beschwerdeführerin erfüllt ab dem 1. Juni 2002 dieses Tatbestandselement. Die angefochtene Verfügung ist demnach aufzuheben und die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit diese die weiteren Tatbestandselemente der Vermittlungsfähigkeit und die übrigen Anspruchsvoraussetzungen prüfe und hernach über den Anspruch der Beschwerdeführerin auf Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung neu entscheide.

Das Gericht erkennt:
1.         Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, als die angefochtene Verfügung vom 11. November 2002 des Amtes für Wirtschaft und Arbeit aufgehoben und festgestellt wird, dass die Beschwerdeführerin das Tatbestandselement der Arbeitsberechtigung ab 1. Juli 2002 erfüllt, und es wird die Sache an das AWA zurückgewiesen, damit dieses die weiteren Tatbestandselemente der Vermittlungsfähigkeit und die übrigen Anspruchsvoraussetzungen prüfe und hernach über die Anspruchsberechtigung der Beschwerdeführerin neu entscheide.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3.         Zustellung gegen Empfangsschein an:
- S.___
- AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
- Staatssekretariat für Wirtschaft seco
- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich, Zürich 
4.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).