AL.2002.01251

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Faesi, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Annaheim

Ersatzrichterin Condamin

Gerichtssekretärin Meier-Wiesner

Urteil vom 26. März 2003
in Sachen
M.___
 
Beschwerdeführer

gegen

AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
Abteilung Arbeitslosenversicherung
Postfach, 8090 Zürich
Beschwerdegegner

Sachverhalt:
1.       M.___ war seit 17. Juli 2000 als Abteilungsleiter Spenglerei beim Unternehmen A.___ AG in "___" beschäftigt (Urk. 7/12/3). Am 29. Januar 2002 kündigte die Arbeitgeberin das mit dem Versicherten bestehende Arbeitsverhältnis per 30. April 2002 (Urk. 7/12.2). Am 15. Februar 2002 beantragte M.___ Arbeitslosenentschädigung ab 1. Mai 2002 (Urk. 7/12). Am 17. April 2002 ersuchte er das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) um Ausrichtung besonderer Taggelder (Urk. 7/13/15). Mit Verfügung vom 24. Juni 2002 lehnte das AWA dieses Gesuch ab (Urk. 7/13/1-2). Mit Verfügung vom 8. November 2002 verneinte die Amtsstelle die Vermittlungsfähigkeit des Versicherten und damit dessen Anspruch auf Bezug von Arbeitslosenentschädigung ab 1. Mai 2002 (Urk. 2).

2.       Dagegen erhob der Versicherte am 11. Dezember 2002 Beschwerde mit dem Antrag auf Anerkennung seiner Vermittlungsfähigkeit (Urk. 1). In der Beschwerdeantwort vom 3. Februar 2003 hielt das AWA an seinen Entscheid fest und beantragte sinngemäss die Abweisung der Beschwerde (Urk. 6).


Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1      Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen geführt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gestützt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind.
1.2    
1.2.1    Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ist die Vermittlungsfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 lit. f des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIG). Gemäss Art. 15 Abs. 1 AVIG ist die arbeitslose Person vermittlungsfähig, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen. Zur Vermittlungsfähigkeit gehört demnach nicht nur die Arbeitsfähigkeit im objektiven Sinn, sondern subjektiv auch die Bereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den persönlichen Verhältnissen während der üblichen Arbeitszeit einzusetzen (BGE 125 V 58 Erw. 6a, 123 V 216 Erw. 3, je mit Hinweis). Ein wesentliches Merkmal bildet dabei die Bereitschaft zur Aufnahme einer Dauerstelle als arbeitnehmende Person. Die Willenshaltung oder die bloss verbal erklärte Vermittlungsbereitschaft genügt nicht. Vielmehr haben sich die Versicherten der öffentlichen Arbeitsvermittlung zur Verfügung zu stellen, angebotene zumutbare Arbeit anzunehmen und sich selbst intensiv nach einer zumutbaren Stelle umzusehen (BGE 122 V 266 Erw. 4, 120 V 390 Erw. 4c/bb; Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], S. 87 f.).
1.2.2   Vermittlungsunfähigkeit liegt unter anderem vor, wenn die versicherte Person nicht bereit oder in der Lage ist, eine Arbeitnehmertätigkeit auszuüben, weil sie eine selbständige Erwerbstätigkeit aufgenommen hat oder aufzunehmen gedenkt, sofern sie dadurch nicht mehr als Arbeitnehmerin oder Arbeitnehmer vermittelt werden kann beziehungsweise ihre Arbeitskraft in dieser Eigenschaft nicht so einsetzen kann oder will, wie es eine Arbeitgeberin oder ein Arbeitgeber normalerweise verlangt. Versicherte, die im Hinblick auf anderweitige Verpflichtungen oder besondere persönliche Umstände lediglich während gewisser Tages- oder Wochenstunden sich erwerblich betätigen wollen, können nur sehr bedingt als vermittlungsfähig anerkannt werden. Denn sind einer versicherten Person bei der Auswahl des Arbeitsplatzes so enge Grenzen gesetzt, dass das Finden einer Stelle sehr ungewiss ist, muss Vermittlungsunfähigkeit angenommen werden (BGE 120 V 388 Erw. 3a mit Hinweisen; ARV 1998 Nr. 32 S. 176 Erw. 2).
1.2.3   Mit der gesetzlichen Schadenminderungspflicht ist es zwar zu vereinbaren, dass ein Arbeitsloser sich auch um Möglichkeiten zum Aufbau einer selbständigen Tätigkeit umsieht. Unterlässt er es aber im Hinblick auf dieses Ziel, sich daneben auch in vertretbarem Umfange um eine unselbständige Erwerbstätigkeit zu bemühen, liegt Vermittlungsunfähigkeit vor, welche den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausschliesst (ARV 1993/94 Nr. 30 S. 216 Erw. 3b). Ohne Bedeutung ist dabei, welche Motive (Alter, Neigung, Beurteilung der Chancen usw.) diesem persönlichen Entscheid zugrunde lagen (Urk. BGE 112 V 329 Erw. 3c; ARV 1993/94 Nr. 30 S. 216 Erw. 3b). In diesem Fall muss der Leistungsanspruch bei der Arbeitslosenversicherung dann enden, wenn die Absicht zur Aufnahme auf Dauer einer selbständigen Erwerbstätigkeit so weit fortgeschritten ist, dass die Annahme einer unselbständigen Erwerbstätigkeit nicht oder kaum mehr möglich ist, also die aktuellen Bestrebungen vorwiegend in der Vorbereitung der bevorstehenden Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit liegen (ARV 1993/94 Nr. 30 S. 212). Die Arbeitslosenversicherung bezweckt nämlich nicht die Abdeckung von Unternehmerrisiken. Dass in der Zeit vor beziehungsweise unmittelbar nach der Aufnahme einer Geschäftstätigkeit in der Regel kein oder nur ein geringes Einkommen erzielt werden kann, gehört typischerweise zu derartigen, nicht versicherten Risiken (ARV 2002 Nr. 5 S. 55 f. Erw. 2b mit Hinweis auf ARV 2000 Nr. 5 S. 26 Erw. 2a, Nr. 37 S. 201 Erw. 3c und 1993/94 Nr. 30 S. 217 Erw. 3b).

2.       Das AWA begründete die angefochtene Verfügung vom 8. November 2002 damit, der Beschwerdeführer habe sich seit dem 1. Mai 2002 auf seine Selbständigkeit konzentriert und sei nicht ernsthaft an einer unbefristeten Vollzeitstelle interessiert gewesen. Darauf wiesen insbesondere die bereits erheblichen zeitlichen und finanziellen Aufwendungen, die Auszahlung der Pensionskassengelder, der Abschluss eines Mietvertrages über Gewerberäume mit fünfjähriger Mindestdauer, seine den versicherten Verdienst übersteigende Lohnforderungen, die Bemühungen um überwiegend temporäre Arbeit und die eigene Aussage hin, die Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit sei in einem späteren Zeitpunkt nicht auszuschliessen. Schliesslich habe er eine Stelle bei der B.___ AG nicht angetreten und die angegebene Verhinderung aus gesundheitlichen Gründen nicht mit einem Arztzeugnis belegt (Urk. 2 S. 3).
         Der Beschwerdeführer stellte sich dagegen auf den Standpunkt, weder aus der Auszahlung der Pensionskassengelder noch der Vermietung von Lokalitäten könnten Schlüsse auf seine Vermittlungsfähigkeit gezogen werden. Bei der Arbeitssuche konzentriere er sich auf temporäre Stellen, um grössere Erfolgschancen zu haben; auch wolle er seine Absicht, sich mittelfristig selbständig zu machen, nicht verschweigen. Zur Anstellung bei der B.___ AG sei es nicht gekommen, weil ihm Angaben über die Arbeitsaufnahme verschwiegen worden seien; auch habe er zu diesem Zeitpunkt, ab anfangs Oktober 2002, gesundheitliche Probleme gehabt. Seine Absicht, selbständig zu werden, habe er, nachdem er keine besondere Taggelder der Arbeitslosenversicherung erhalten habe, mangels finanzieller Mittel vorläufig aufgeben müssen  (Urk. 1).

3.
3.1     Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer ab 1. Mai 2002 vermittlungsfähig ist und Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat beziehungsweise ob er in arbeitslosenversicherungsrechtlicher Hinsicht als Selbständigerwerbender zu gelten hat.
3.2     Den Akten lässt sich entnehmen, dass der Beschwerdeführer während der laufenden Kündigungsfrist auf Kosten der Arbeitslosenversicherung das Realisierungs-Seminar "Erfolgreich selbständig werden" besuchte (Urk. 7/7/1-3). Noch während des Seminars ersuchte er das AWA um Ausrichtung besonderer Taggelder (Urk. 7/13/15), wozu er am 29. April 2002 einen detaillierten Businessplan erstellte (Urk. 7/13/20). Sodann meldete er sich ab dem Monat Mai 2002 bei der AHV und der SUVA als Selbständigerwerbender im Haupterwerb an (vgl. Urk. 7/3 S. 2 und Urk. 7/8/4), liess sich Mitte Mai 2002 sein Freizügigkeitsguthaben bei der Personalvorsorgestiftung C.___ in Höhe von Fr. 43'379.90 auszahlen (Urk. 7/13/7) und mietete am 31. Mai 2002 ab 1. Oktober 2002 bis mindestens 30. September 2007 eine Werkstatt in "___" zu einem monatlichen Mietzins von Fr. 1'935.-- (Urk. 7/13/5-6).
         Darüber hinaus bestätigte der Beschwerdeführer anlässlich der persönlichen Stellungnahme vom 30. September 2002 seine Absicht, eine selbständige Erwerbstätigkeit aufzunehmen. So gab er an, bereits während der Kündigungsfrist den schon in einer früheren Periode der Arbeitslosigkeit gehegten Gedanken, ein eigenes Geschäft aufzubauen, wieder aufgenommen zu haben. Mit dem von der Pensionskasse ausbezahlten Kapital habe er ein Firmenfahrzeug, eine EDV-Anlage, sowie ein Fax- und Kopiergerät erworben. Der zeitliche Aufwand habe zirka 500 Stunden betragen. Dabei habe er jede Minute in das Geschäft investiert und unter anderem Kundenakquisitionen getätigt (Urk. 7/3 S. 1).
         Dieser erhebliche zeitliche, finanzielle und organisatorische Aufwand deutet darauf hin, dass sich der Beschwerdeführer bereits vor Beginn der Arbeitslosigkeit ernsthaft und intensiv um den Aufbau einer auf Dauer gerichteten selbständigen Erwerbstätigkeit bemühte.
3.3     Hinsichtlich der unselbständigen Erwerbstätigkeit erklärte sich der Beschwerdeführer anlässlich der persönlichen Stellungnahme vom 30. September 2002 bereit, eine unbefristete Vollzeitstelle anzunehmen und von 7.00 Uhr bis zirka 18.00 Uhr zu arbeiten. Um eine Stelle habe er sich denn auch bereits vor dem Monat April 2002 bemüht, doch habe er seine persönlichen Arbeitsbemühungen erst ab dann aufgeschrieben. Da er im Juli 2002 weiterhin beabsichtigt habe, zu einem späteren Zeitpunkt eine selbständige Tätigkeit aufzunehmen, habe er sich auf temporäre Stellen konzentriert. Die B.___ AG habe ihm schliesslich eine Stelle vermittelt, wo er sich am 2. Oktober 2002 vorstellen und allenfalls bereits am Folgetag anfangen könne (Urk. 7/3 S. 2 f.).
Die persönlichen Arbeitsbemühungen des Beschwerdeführers in den Monaten Februar bis September 2002 sind bescheiden: Während er für Februar und März 2002 unbestrittenermassen keine persönlichen Arbeitsbemühungen nachweisen kann, hat er sich von April bis September 2002 bei 16 Personalvermittlungsbüros angemeldet und sich direkt bei lediglich 15 Stellen beworben (Urk. 7/6/1-3 und 7/12/6-9). Diese zögernde Stellensuche und die dazu gemachten Angaben indizieren, dass der Beschwerdeführer nicht ernsthaft bereit war, eine neue unbefristete Anstellung zu suchen und anzunehmen. Es erscheint vielmehr, dass er trotz des abschlägigen Bescheids bezüglich der Ausrichtung von besonderen Taggeldern beabsichtigte, mit Arbeitslosengeldern und allenfalls einer temporären Anstellung die Zeit bis zum günstigsten Moment für die definitive Aufnahme der bereits weitgehend vorbereiteten (und vorläufig aufs Eis gelegten) auf Dauer selbständigen Erwerbstätigkeit zu überbrücken.
3.4     Die grosse Initiative des Beschwerdeführers ist zwar achtenswert, sie ändert jedoch nichts daran, dass der Beschwerdeführer bereits ab dem 1. Mai 2002 der staatlichen Vermittlung einer unbefristeten Arbeitsstelle nicht zur Verfügung stand, weshalb seine Vermittlungsfähigkeit in Abweisung der Beschwerde ab diesem Datum zu verneinen ist.



Das Gericht erkennt:
1.         Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3.         Zustellung gegen Empfangsschein an:
- M.___
- AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
- Staatssekretariat für Wirtschaft seco
sowie an:
- Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau und Industrie, Zahlstelle Regensdorf
4.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).