AL.2002.01308

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Pfiffner Rauber

Sozialversicherungsrichter Walser

Gerichtssekretärin Fehr

Urteil vom 23. April 2003
in Sachen
G.___
 
Beschwerdeführerin

gegen

Arbeitslosenkasse der GBI Sektion Zürcher Oberland
Bankstrasse 36, 8610 Uster
Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:
1.       G.___, geboren 1955, bezog während einer ersten, vom 1. Juni 2000 bis 31. Mai 2002 dauernden Rahmenfrist Taggelder der Arbeitslosenversicherung (Urk. 10/7). Am 30. September 2002 meldete sie sich erneut zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 10/2) und stellte am 14. Oktober 2002 Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 30. September 2002 (Urk. 10/1).
Mit Verfügung vom 4. Dezember 2002 verneinte die Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau & Industrie (GBI), Sektion Zürich Oberland, den Anspruch von G.___ auf Arbeitslosenentschädigung wegen Nichterfüllens der Beitragszeit, wobei sie eine Beitragszeit von 10,707 Monaten errechnete (Urk. 2).

2.
2.1     Gegen diese Verfügung erhob G.___ mit Eingabe vom 20. Dezember 2002 Beschwerde und beantragte sinngemäss, es seien ihr die Leistungen der Arbeitslosenversicherung zu gewähren (Urk. 1/1-2, Urk. 6). Mit der Beschwerdeantwort vom 29. Januar 2003 beantragte die Arbeitslosenkasse die Abweisung der Beschwerde (Urk. 9).
2.2     Unaufgefordert reichte G.___ am 10. Februar 2003 weitere Unterlagen zu den Akten (Urk. 11-12). Ferner übermittelte die Arbeitslosenkasse am 7. Februar 2003 bei ihr aufgelegte Unterlagen (Urk. 13-14).
         In der dazu eingeholten Stellungnahme vom 20. Februar 2003 anerkannte die Arbeitslosenkasse weitere anrechenbare Beitragszeiten, und zwar für die Zeit vom 1. bis 18. Februar 2001, weshalb die Beitragszeit nunmehr 11,267 Monate betrage. Am Antrag auf Abweisung der Beschwerde hielt die Kasse am 20. Februar 2003 fest (Urk. 17), und auch die Versicherte erneuerte mit Eingabe vom 26. Februar 2003 ihr Rechtsbegehren (Urk. 21). Am 11. März 2003 beantragte die Arbeitslosenkasse noch einmal die Beschwerdeabweisung (Urk. 25), worauf am 12. März 2003 der Schriftenwechsel geschlossen wurde (Urk. 26).


Das Gericht zieht in Erwägung:

1.       Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen geführt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gestützt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind.

2.
2.1      Nach Art. 8 Abs. 1 lit. e des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeits- losenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) hat Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wer die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist. Die Beitragszeit hat laut Art. 13 Abs. 1 AVIG erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Beitragszeit (Art. 9 Abs. 3 AVIG) während mindestens sechs Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Satz 1). Wird eine versicherte Person innert dreier Jahre nach Ablauf der Rahmenfrist für den Leistungsbezug erneut arbeitslos, so muss sie eine Mindestbeitragszeit von zwölf Monaten aufweisen (Satz 2).
2.2     Nach Art. 9 AVIG gelten für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit zweijährige Rahmenfristen (Abs. 1). Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt mit dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Abs. 2). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag (Abs. 3). Ist die Rahmenfrist für den Leistungsbezug abgelaufen und beansprucht die Versicherte wieder Arbeitslosenentschädigung, so gelten erneut zweijährige Rahmenfristen für den Leistungsbezug und die Beitragszeit (Abs. 4).
2.3     In Art. 11 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) wird die Ermittlung der Beitragszeit näher geregelt. Nach Abs. 1 dieser Bestimmung zählt als Beitragsmonat jeder volle Kalendermonat, in dem die Versicherte beitragspflichtig ist. Gemäss Abs. 2 werden Beitragszeiten, die nicht einen vollen Kalendermonat umfassen, zusammengezählt (Satz 1), wobei je 30 Kalendertage als ein Beitragsmonat gelten (Satz 2).
Weiter zu berücksichtigen ist, dass Tage einer beitragspflichtigen Beschäftigung (= Tage der Ausübung der Arbeitnehmertätigkeit) und Kalendertage (Art. 11 AVIV) nicht dasselbe sind. Deshalb müssen die Tage, an welchen die Leistungsansprecherin tatsächlich einer beitragspflichtigen Beschäftigung nachging, in Kalendertage umgerechnet werden. Die Beschäftigungstage, wozu auch solche zählen, an denen die Versicherte nur kurz, zum Beispiel eine Stunde, gearbeitet hat, müssen mit dem Faktor 1,4 in Kalendertage verwandelt werden, um Samstage und Sonntage einzukalkulieren (BGE 125 V 45 Erw. 3c, 122 V 251 Erw. 2c, ARV 1992 Nr. 1 S. 70; Gerhard Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Bd. I N 9 ff zu Art. 13).
2.4     Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung kommt es für die Bestimmung des Beitragsmonats gemäss Art. 11 Abs. 1 AVIV auf die formale Dauer des Arbeitsverhältnisses an. Art. 11 Abs. 1 AVIV lässt in Einklang mit Art. 13 Abs. 1 AVIG jenen Monat als vollen Kalendermonat gelten, in dem die Versicherte aufgrund eines während dieses ganzen Monats dauernden Arbeitsverhältnisses eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat. Art. 11 Abs. 2 AVIV kommt deshalb zur Anwendung bei angebrochenen Kalendermonaten (Beginn oder Ende des Arbeitsverhältnisses im Laufe des Monats) oder aber bei Arbeitsverhältnissen, die nicht den ganzen Monat angedauert haben (BGE 121 V 170 f. Erw. 2c mit Hinweisen auf Lehre und Verwaltungspraxis).

3.
3.1     Die Beschwerdeführerin hat sich am 30. September 2002 zur Arbeitsvermittlung angemeldet (Urk. 10/2) und ab gleichem Datum Antrag auf Arbeitslosenentschädigung gestellt (Urk. 10/1 Ziff. 1). Damit dauert die Rahmenfrist für die Beitragszeit vom 30. September 2000 bis 29. September 2002 (Art. 9 Abs. 3 AVIG), und es sind die in diese Zeit fallenden Beschäftigungen anzurechnen.
Nachdem bereits am 1. Juni 2000 eine bis 31. Mai 2002 dauernde Rahmenfrist zum Leistungsbezug eröffnet worden war (Urk. 10/7), muss die Beschwerdeführerin eine Beitragszeit von zwölf Monaten aufweisen (Art. 13 Abs. 1 Satz 2 AVIG).
3.2     Die Beschwerdegegnerin stellte sich zunächst auf den Standpunkt, die Beschwerdeführerin habe während der massgebenden zweijährigen Rahmenfrist für die Beitragszeit lediglich während 10,707 Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt (Urk. 2 S. 2, Urk. 9). Aufgrund der nachgereichten Unterlagen ermittelte sie sodann eine anrechenbare Beitragszeit von 11,267 Monaten (Urk. 17).
Die Beschwerdeführerin hielt dem insbesondere entgegen, das Anstellungsverhältnis bei der A.___ habe nicht bloss - wie von der Beschwerdegegnerin angenommen - bis am 31. Januar 2001 (vgl. Urk. 2 S. 2), sondern bis am 31. März 2001 gedauert (Urk. 1). Sie habe auf die im Februar und März 2001 von der A.___ ausbezahlten Provisionen AHV- und ALV-Beiträge entrichtet (vgl. Urk. 22), weshalb diese Zeit als Beitragszeit anzurechnen sei (Urk. 21).
Zunächst zu prüfen ist, wie es sich mit der Dauer der Anstellung bei der A.___ verhält.
3.3     Bereits in der Arbeitgeberbescheinigung vom 11. Mai 2001 gab die A.___ unter Hinweis auf das Kündigungsschreiben der Beschwerdeführerin vom 4. Januar 2001 an, das Arbeitsverhältnis sei per 31. Januar 2001 aufgelöst worden (Urk. 10/6/2 Ziff. 10-11 = Urk. 3/5). In der Anmeldung zum Leistungsbezug schrieb die Beschwerdeführerin selbst, das fragliche Arbeitsverhältnis habe vom 1. August 2000 bis 31. Januar 2001 gedauert (Urk. 10/1 Ziff. 27). Auf Anfrage bestätigte die A.___ am 14. Januar 2003, das Arbeitsverhältnis sei per 31. Januar 2001 beendet worden. Bei den in den Monaten Februar und März 2001 ausgerichteten Entschädigungen von insgesamt Fr. 9'000.-- (vgl. auch Urk. 10/6/2 Ziff. 21) handle es sich um Provisionen für die Vermittlung von neuen Mitarbeitern (Urk. 10/3), wobei in der Arbeitgeberbescheinigung die entsprechenden Zahlungen mit Code 2 (Bonus) beziehungsweise Code 3 (vertragliche Vergütungen wie namentlich Vermittlungsprämie) bezeichnet wurden (Urk. 10/6/2 Ziff. 21). Die Beschwerdeführerin stellte den Provisionscharakter dieser Zahlungen im Schreiben vom 26. Februar 2003 (Urk. 21) auch nicht in Abrede, weshalb davon auszugehen ist.
Damit ist erstellt, dass diese Beschäftigung am 31. Januar 2001 endete und bis dahin als anrechenbare Beitragszeit zu berücksichtigen ist.
3.4     Nicht gefolgt werden kann den Vorbringen der Beschwerdeführerin, auch die Monate Februar und März 2001 seien als Beitragszeit anzurechnen, da sie in dieser Zeit AHV- und ALV-beitragspflichtige Provisionen bezogen habe (Urk. 21).
Dem Wortlaut von Art. 13 Abs. 1 AVIG ist zu entnehmen, dass das Gesetz neben der Beitragszahlung die effektive Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung voraussetzt. Ausgewiesenermassen gelangten die fraglichen Provisionen erst nach Beendigung der Probezeit der vermittelten Personen zur Auszahlung (Urk. 10/3). Unstreitig hat die Beschwerdeführerin ihre Vermittlungstätigkeit, mithin die beitragspflichtige Beschäftigung nicht im Februar und März 2001, sondern noch während ihrer Anstellungsdauer bei der A.___ und damit in einer Zeit ausgeübt, welche bereits als Beitragszeit angerechnet wurde. Unerheblich ist unter diesen Umständen, dass die Provisionen - wohl wie vereinbart - erst später und nicht im Monat der getätigten Arbeitsleistungen ausgerichtet wurden, zumal nach Art. 13 Abs. 1 AVIG der Zeitpunkt der Lohnzahlung nicht massgeblich ist.
3.5     Nach Lage der Akten sind somit folgende in die Rahmenfrist für die Beitragszeit fallende anrechenbare Beschäftigungszeiten ausgewiesen: A.___ vom 1. August 2000 bis 31. Januar 2001 (Urk. 10/3, Urk. 10/6/2), B.___ vom 13. Februar bis 24. Mai 2002 (Urk. 10/6/1 Ziff. 15-16), C.___ vom 1. Juni bis 12. Juli 2002 (Urk. 10/5) sowie D.___ vom 1. August bis 25. September 2002 (Urk. 10/4), wobei die jeweilige Dauer der letztgenannten Beschäftigungen unbestritten blieben (Urk. 1).
         Aufgrund der nachgereichten Arbeitgeberbescheinigung vom 31. Januar 2003 (Urk. 12/2 = Urk. 14/1) und nach Abklärungen bei der E.___ AG rechnete die Beschwerdegegnerin angesichts des bis am 18. Februar 2001 erfolgten Arbeitseinsatzes (Urk. 18/1 und Beilage zu Urk. 14/1) überdies die entsprechende Beitragszeit an, was seitens der Beschwerdeführerin unbestritten blieb (Urk. 21) und nicht zu beanstanden ist.
3.6     Mit der Umrechnung von tatsächlichen Beschäftigungstagen in Kalendertage nach Art. 11 Abs. 2 AVIV durch Multiplikation mit 1,4 ergeben sich mit Eröffnung der Rahmenfrist am 30. September 2000 1,4 Kalendertage (1 Tag x 1,4) und 4 ganze Beitragsmonate für die Beschäftigung bei der A.___ vom 1. Oktober bis 31. Januar 2001.
Vom 1. bis 18. Februar 2001 hat die Beschwerdeführerin 11 Arbeitstage geleistet (vgl. Beilage zu Urk. 14/1), was 15,4 Kalendertage ergibt.
Im Februar 2002 sind bei 12 Beschäftigungstagen 16,8 Kalendertage anzurechnen sowie von März bis April 2002 2 ganze Beitragsmonate.
Im Mai 2002 hat die Beschwerdeführerin an 15 Tagen gearbeitet, was 21 anrechenbare Kalendertage ergibt. Der Juni 2002 ist als 1 Beitragmonat zu berücksichtigen.
Auf Juli 2002 entfallen zehn Beschäftigungstage, entsprechend 14 Kalendertagen. Der August 2002 ist als 1 Beitragsmonat anzurechnen und im September 2002 ergeben 18 Beschäftigungstage 25,2 Kalendertage.
Nach ständiger Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts (BGE 123 V 74 Erw. 5c, 121 V 169, 112 V 226 Erw. 2d) ist zusätzlich zu berücksichtigen, dass Zeiten, für welche die Versicherte einen Ferienlohn bezogen hat, als Beitragszeiten gelten (Art. 11 Abs. 3 AVIV). Demnach ist nicht nur zu ermitteln, auf welchen Betrag sich die Ferienentschädigung in Franken beziffert, sondern auch, wie viele Ferientage oder -wochen mit der Ferienentschädigung abgegolten werden. Durch die Zahl der abgegoltenen Ferientage oder -wochen erhöht sich die anzurechnende Beitragszeit.
Vom 1. bis 18. Februar 2001 und vom 13. Februar bis 24. Mai 2002 arbeitete die Beschwerdeführerin im Stundenlohn, der eine Ferienentschädigung von jeweils 8,33 % mitumfasste (vgl. Urk. 10/6/1 und Urk. 14/1 je Ziff. 20). Diese ist mit einem Zuschlag von 8,33 % auf die Beschäftigungszeiten in den angebrochenen Kalendermonaten aufzurechnen (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 16. Januar 2002 in Sachen B., C 263/01), womit sich weitere 4,43 Kalendertage ergeben ([15,4 (Februar 2001) + 16,8 (Februar 2002) + 21 (Mai 2002)] x 0,0833).
3.7     Zusammenfassend errechnet sich somit eine Beitragszeit von 8 Monaten und 98,23 Tagen, beziehungsweise 11 Monaten und 8,23 Kalendertagen, was für die Anspruchsberechtigung in der zweiten Rahmenfrist nicht genügt, wie die Beschwerdegegnerin zu Recht festgestellt hat.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.



Das Gericht erkennt:

1.         Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3.         Zustellung gegen Empfangsschein an:
- G.___ unter Beilage einer Kopie von Urk. 9
- Arbeitslosenkasse der GBI Sektion Zürcher Oberland
- Staatssekretariat für Wirtschaft seco
- AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
4.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.


Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit der Beschwerdeführer sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).