AL.2003.00002

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Pfiffner Rauber

Sozialversicherungsrichter Walser

Gerichtssekretär Wilhelm

Urteil vom 26. März 2003
in Sachen
G.___
 
Beschwerdeführer

gegen

AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
Abteilung Arbeitslosenversicherung
Postfach, 8090 Zürich
Beschwerdegegner

Sachverhalt:
1.       G.___, geboren 1948, war ab 1. März 2001 als Betriebsleiter für die Auto A.___ AG, Zürich, angestellt (Urk. 7/16/1, Urk. 7/16/8). Am 25. März 2002 kündigte die Auto A.___ AG das Arbeitsverhältnis auf Ende März 2002 mit sofortiger Freistellung des Versicherten (Urk. 7/16/1, Urk. 7/16/9). Am 3. Juni 2002 meldete sich der Versicherte zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 7/17/2) und stellte am 10. Juni 2002 Antrag auf Arbeitslosenentschädigung (Urk. 7/17/1). Mit Verfügung vom 11. Dezember 2002 verneinte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) ab 3. Juni 2002 den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung wegen fehlender Vermittlungsfähigkeit (Urk. 2 = Urk. 7/1).

2.       Gegen diese Verfügung erhob G.___ am 3. Januar 2003 Beschwerde mit dem sinngemässen Antrag, in Aufhebung der angefochtenen Verfügung sei die Anspruchsberechtigung anzuerkennen (Urk. 1). In der Beschwerdeantwort vom 14. Februar 2003 hielt das AWA an seinem Entscheid fest (Urk. 6). Am 17. Februar wurde der Schriftenwechsel geschlossen (Urk. 8).

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1     Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des So-zialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen geführt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gestützt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind.
1.2     Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ist die Vermittlungsfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 lit. f des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; AVIG). Gemäss Art. 15 Abs. 1 AVIG ist die arbeitslose Person vermittlungsfähig, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen. Zur Vermittlungsfähigkeit gehört demnach nicht nur die Arbeitsfähigkeit im objektiven Sinn, sondern subjektiv auch die Bereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den persönlichen Verhältnissen während der üblichen Arbeitszeit einzusetzen (BGE 125 V 58 Erw. 6a, 123 V 216 Erw. 3, je mit Hinweis).
1.3     Wesentliches Merkmal der Vermittlungsbereitschaft ist die Bereitschaft zur Annahme einer Dauerstelle als Arbeitnehmer. Hierzu genügt die Willenshaltung oder die bloss verbal erklärte Vermittlungsbereitschaft nicht. Vielmehr ist die versicherte Person gehalten, sich der öffentlichen Arbeitsvermittlung zur Verfügung zu stellen, angebotene zumutbare Arbeit anzunehmen und sich selbst intensiv nach einer zumutbaren Stelle umzusehen (Art. 17 AVIG). Nach der Rechtsprechung können fortdauernd ungenügende Bemühungen um eine neue Stelle ein wesentlicher Hinweis darauf sein, dass der Versicherte während einer bestimmten Zeitspanne überhaupt nicht gewillt war, seine Arbeitskraft anzubieten, was einen Anspruch ausschliesst. Dies darf aber nicht allein aufgrund der blossen Tatsache unzureichender Stellensuche allein gefolgert werden. Auch dürftige Bemühungen um eine neue Stelle sind in der Regel nur Ausdruck unzureichender Erfüllung der gesetzlichen Schadenminderungspflicht und nicht die Folge davon, dass der Versicherte in der fraglichen Zeit eine neue Anstellung gar nicht finden wollte. Für die Annahme fehlender Vermittlungsbereitschaft aufgrund ungenügender Stellensuche bedarf es des Vorliegens qualifizierter Umstände (Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht SBVR, S. 87 f. Rz 218 f.). Qualifizierte Umstände in diesem Sinne liegen nach der Rechtsprechung vor, wenn die Arbeitsbemühungen nicht mehr nur ungenügend oder dürftig, sondern unbrauchbar sind, sei es, dass nur blosse "pro forma"-Bemühungen vorliegen, sei es, dass schlicht keine Arbeitsanstrengungen unternommen wurden. In einem solchen Fall rechtfertigt es sich, auf eine fehlende Vermittlungsfähigkeit zu schliessen. Eine vorgängige Einstellung in der Anspruchsberechtigung ist nicht erforderlich (ARV 1996/97 Nr. 19 S. 98 ff.).
1.4     Die Vermittlungsfähigkeit kann auch in zeitlicher Hinsicht beschränkt sein. Versicherte, die sich im Hinblick auf anderweitige Verpflichtungen oder besondere persönliche Umstände lediglich während gewisser Tages- oder Wochenstunden einem Arbeitgeber zur Verfügung stellen können oder wollen, können nur sehr bedingt als vermittlungsfähig eingestuft werden. Sind einer versicherten Person bei der Auswahl eines Arbeitsplatzes so enge Grenzen gesetzt, dass das Finden einer Stelle sehr ungewiss ist, muss Vermittlungsunfähigkeit angenommen werden. Der Grund für die Einschränkung spielt dabei keine Rolle. In der Praxis ist bezüglich der zeitlichen Verfügbarkeit die Vermittlungsfähigkeit oft im Zusammenhang mit der Aufnahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit umstritten (Nussbaumer, a.a.O., S. 86 Rz 216 mit Hinweisen).
2.      
2.1     Der Beschwerdegegner führte in der angefochtenen Verfügung aus, mit der gesetzlichen Schadenminderungspflicht sei es zwar zu vereinbaren, dass sich eine arbeitslose Person auch nach Möglichkeiten zum Aufbau einer selbstständigen Erwerbstätigkeit umsehe. Unterlasse sie es aber im Hinblick auf dieses Ziel, sich daneben auch in vertretbarem Umfang um eine unselbstständige Arbeit zu bemühen, so entstehe der Verdacht, dass keine unselbstständige Erwerbstätigkeit mehr gesucht werde, weshalb in diesem Fall die Vermittlungsfähigkeit zu verneinen sei. Der Beschwerdeführer weise keine einzige schriftliche Bewerbung auf. Er begründe dies damit, dass keine offenen Stellen ausgeschrieben seien, weise jedoch daraufhin, dass er stattdessen ihm bekannte Personen aus dem Autogewerbe kontaktiere. Auf den Nachweislisten fehlten aber überhaupt konkrete Angaben. Es fänden sich lediglich pauschale Vermerke, dass verschiedene Kontakte stattgefunden hätten. Seit September 2002 würden zudem nur noch diverse Gespräche mit der Gemeinde B.___, mit der C.___ und der D.___ AG zwecks Übernahme eines Geschäftslokals angegeben. Daraus sei zu schliessen, dass der Beschwerdeführer an einer zumutbaren Vollzeitstelle nicht mehr interessiert sei, sondern seine Zeit ausschliesslich seiner eigenen Geschäftstätigkeit widme. Bei der Alters- und Hinterlassenenversicherung habe er sich im Übrigen auch rückwirkend per 1. Januar 2002 als Selbstständigerwerbender im Haupterwerb eintragen und sich sein Guthaben bei der Pensionskasse auszahlen lassen. Unter diesen Umständen könne nicht mehr auf eine vorhandene Vermittlungsfähigkeit geschlossen werden (Urk. 2 S. 2 f.).
2.2     Der Beschwerdeführer hält dem in der Beschwerde vom 3. Januar 2003 entgegen, er sei jederzeit bereit, in der Lage und auch daran interessiert, eine Anstellung anzutreten. Dies gelte auch für eine andere Arbeitszeit, als er sie bisher ausgeübt habe. Dass er keine schriftlichen Bewerbungen aufweise, liege daran, dass für ihn in Frage kommende Stellen sich stets an jüngere Personen richteten. Sich von sich aus für eine Stelle als Geschäftsleiter zu bewerben, halte er für aussichtslos. Er halte sich daher lieber an persönliche Kontakte. Da das Garagengewerbe zur Zeit leider keine Stellen biete, suche er, um den Schaden zu mindern, Teilzeitbeschäftigungen; dies immerhin mit Erfolg. Zum einen übe er seit Juli 2002 eine solche bei der Garage E.___ in S.___ und seit Dezember 2002 zusätzlich auch eine solche bei der Garage E.___ in T.___ aus. Diese Einkünfte deklariere er auch regelmässig. Der Schritt, sich als Selbstständigerwerbender eintragen zu lassen, sei notwendig gewesen, um mit dem Geld der Pensionskasse einen Privatkonkurs abzuwenden. Die Gespräche mit der Gemeinde B.___, der C.___ und der D.___ AG seien ein Versuch gewesen, den F.___-Laden, den seine Frau seit 1995 betreibe, in ein existenzsicherndes Geschäft zu überführen. Leider sei die Sache aufgrund der schlechten Wirtschaftslage nunmehr vom Tisch (Urk. 1).
2.3     In der Beschwerdeantwort vom 12. Februar 2003 hält der Beschwerdegegner fest, es liege nach wie vor nichts vor, was zu einer anderen Beurteilung führen könnte. Seit 1. Juni 2002 sei der Beschwerdeführer als Selbstständigerwerbender im Haupterwerb erfasst, nachdem er bisher, das heisst seit 1. März 1995, nur als Selbstständigerwerbender im Nebenerwerb erfasst gewesen sei. Die Gründe, weshalb er sich sein Pensionskassengeld habe auszahlen lassen, habe der Beschwerdeführer verschieden dargestellt. 1995 habe er gemäss eigenen Angaben das Pensionskassengeld zwecks Aufnahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit bezogen. Laut persönlicher Stellungnahme vom 10. Dezember 2002 sei der Zweck des Bezugs der Pensionskassengelder der Bau eines eigenen Hauses gewesen. In der Beschwerde bringe er nun vor, er habe dieses bezogen, um einen Privatkonkurs abzuwenden. Dies ändere aber nichts daran, davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer eine auf Dauer ausgerichtete selbstständige Erwerbstätigkeit aufgenommen habe (Urk. 6 S. 1 f.).

3.
3.1     Was die nachweisbaren Arbeitsbemühungen betrifft, ergibt sich aus den Akten dass der Beschwerdeführer mit einer Ausnahme ab April 2002, das heisst nach der Auflösung des Arbeitsverhältnisses mit der Auto A.___ AG bis und mit Oktober 2002, mithin während 7 Monaten, keine solchen getätigt hat. Aus den bei den Akten liegenden Nachweisformularen ergibt sich lediglich eine einzige konkrete telefonische Bewerbung im April 2002. Ansonsten findet sich zum einen lediglich ein Vermerk betreffend eine telefonische Kontaktnahme mit einer Stellenvermittlungsfirma, zum anderen finden sich verschiedene Hinweise betreffend nicht näher genannte persönliche Kontakte, ferner ein Hinweis betreffend Inserate in der Automobilrevue, ein Hinweis auf diverse Gespräche mit nicht näher genannten Vertretungen der Automarken Peugeot und Toyota sowie der Hinweis auf Gespräche mit der Gemeinde B.___, der C.___ und der D.___ AG betreffend Übernahme eines Geschäftslokals (Urk. 7/11/1-4).
3.2     Aufgrund der geschilderten Aktenlage kann, mit Ausnahme der einzigen konkreten Bewerbung, nicht von persönlichen Suchbemühungen gesprochen werden. Der Beschwerdeführer verwies in den Nachweisformularen, wenn überhaupt, entweder lediglich pauschal auf persönliche Kontakte, was aber in keiner Weise überprüft werden kann, oder dann auf Bemühungen im Zusammenhang mit dem Betrieb eines zusammen mit seiner Ehefrau betriebenen Geschäftsunternehmens (vgl. Urk. 7/4, Urk. 7/7-9). Aus arbeitslosenversicherungsrechtlicher Sicht liegen somit nicht bloss fortlaufend ungenügende oder unzureichende, sondern schlicht keine persönlichen Suchbemühungen vor. Damit kam der Beschwerdeführer der ihm obliegenden Schadenminderungspflicht im Sinne von Art. 17 Abs. 1 AVIG nicht nur mangelhaft, sondern überhaupt nicht nach. Nach dem in vorstehender Erwägung 1.3 Ausgeführten rechtfertigt es sich bei dieser Sachlage, von einer Vermittlungsunfähigkeit ab Anmeldung bei der Arbeitslosenversicherung, das heisst ab 3. Juni 2002 auszugehen.
3.3     An dieser Sachlage ändert nichts, dass der Beschwerdeführer mehrfach betonte, er sei willens und in der Lage, eine Stelle anzunehmen (vgl. Urk. 1 , Urk. 7/4 S. 2 Ziff. 17). Angesichts der getätigten Suchbemühungen erscheinen die diesbezüglichen Beteuerungen nicht glaubhaft. Eine ausschliesslich verbal erklärte Vermittlungsbereitschaft reicht nicht aus. Nichts zu Gunsten des Beschwerdeführers ergibt sich auch aus dem Umstand, dass er im fraglichen Zeitraum einer Zwischenverdiensttätigkeit nachging (vgl. Urk. 7/4 S. 1 Ziff. 6-8, Urk. 7/15/1-14). Dies entband ihn nicht davon, sich persönlich um eine Anstellung zu bemühen. Unbehelflich ist schliesslich auch der Einwand, im von ihm bevorzugten Tätigkeitsbereich habe es keine Stellenangebote gehabt beziehungsweise hätten sich diese ausschliesslich an jüngere Personen gerichtet. Massgebend bei der Stellensuche ist nicht die konkrete Erfolgsaussicht. Dem Beschwerdeführer wäre es demnach durchaus zumutbar gewesen, sich auf offene Stellen in seinem Tätigkeitsbereich zu bewerben, auch wenn damit zu rechnen gewesen wäre, dass gegebenenfalls jüngere Mitbewerber bevorzugt worden wären. Die Schadenminderungspflicht gebietet es im Übrigen, sich auch ausserhalb des bisherigen oder des gewünschten Tätigkeitsbereiches um Arbeit zu bemühen. Gemäss Art. 16 Abs. 1 AVIG ist ein Versicherter gehalten, innerhalb der in Art. 16 Abs. 2 lit. a-i AVIG umschriebenen Zumutbarkeitskriterien jede Arbeit anzunehmen.
3.4     Inwiefern die fehlenden Suchbemühungen mit dem Betrieb eines eigenen Geschäftsunternehmens und der damit zusammenhängenden zeitlichen Auslastung zusammenhängen, kann bei dieser Sachlage offen bleiben. Aus welchen Gründen der Beschwerdeführer keine Suchbemühungen unternahm, ist nicht massgeblich. Darauf braucht somit nicht weiter eingegangen zu werden. Nicht näher erörtert zu werden braucht demgemäss auch, aus welchen Gründen sich der Beschwerdeführer, sei es vorübergehend, sei es gegebenenfalls für länger, bei der Alters- und Hinterlassenenversicherung als Selbstständigerwerbender eintragen liess und für welche Zwecke er daraufhin Guthaben bei der Pensionskasse bezog.
4.       Zusammenfassend ergibt sich, dass die Verneinung der Vermittlungsfähigkeit ab 3. Juni 2002 zu Recht erfolgte. Die Beschwerde ist demnach abzuweisen.


Das Gericht erkennt:
1.         Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3.         Zustellung gegen Empfangsschein an:
- G.___
- AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
- Staatssekretariat für Wirtschaft seco
- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
4.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).