AL.2003.00026

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Walser

Ersatzrichterin Romero-Käser

Gerichtssekretärin Steck

Urteil vom 11. Juni 2003
in Sachen
B.___
 
Beschwerdeführer

gegen

AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
Abteilung Arbeitslosenversicherung
Postfach, 8090 Zürich
Beschwerdegegner

Sachverhalt:
1.       B.___, geboren 1969, war seit 20. Dezember 1999 als Sachbearbeiter in der Fondsadministration bei der A.___ AG, ___, beschäftigt (Urk. 7/6/6-7 Ziff. 2-3). Am 26. Februar 2001 kündigte er das Arbeitsverhältnis per 30. April 2001, mit der Begründung, dass er eine berufliche Neuausrichtung suche (Urk. 7/6/8). In diesem Zusammenhang gründete er die C.___ GmbH, welche mit Datum vom 19. März 2001 im Handelsregister eingetragen wurde (Urk. 7/4 = Urk. 7/11, Urk. 7/6/25). Am 28. November 2001 meldete er sich zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 7/6/2), mit Datum vom 7. Dezember 2001 erfolgte die Abmeldung (Urk. 7/6/22). Am 10. April 2002 (Urk. 7/6/1 = Urk. 7/6/3 unvollständig) meldete er sich erneut zur Arbeitsvermittlung an und stellte am 20. April 2002 Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. April 2002 (Urk. 7/5). Mit Verfügung vom 9. Dezember 2002 verneinte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 10. April 2002 mit der Begründung, es liege eine Umgehung der Regelung über die Kurzarbeitsentschädigung vor (Urk. 2 = Urk. 7/1 = Urk. 7/8/1).

2.       Dagegen erhob der Versicherte mit Eingabe vom 5. Januar 2003 Beschwerde und beantragte die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und Ausrichtung der Arbeitslosenentschädigung ab 10. April 2002 (Urk. 1 S. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 17. Februar 2003 hielt das AWA an seinem Entscheid fest (Urk. 6). Mit Verfügung vom 17. März 2003 sistierte die Arbeitslosenkasse GBI, Zürich, das Verfahren betreffend Rückforderung bis zur rechtskräftigen Erledigung des Verfahrens betreffend Anspruchsberechtigung vor dem hiesigen Gericht (Urk. 10). Mit Replik vom 20. März 2003 (Urk. 11) hielten der Versicherte und mit Duplik vom 22. April 2003 (Urk. 14) das AWA jeweils an ihren Anträgen fest. Mit Verfügung vom 5. Mai 2003 wurde der Schriftenwechsel als geschlossen erklärt (Urk. 15).


Das Gericht zieht in Erwägung:
1.       Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen geführt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gestützt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind.

2.
2.1     Gemäss der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts ist bei Personen mit arbeitgeberähnlicher Stellung der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zu verneinen, wenn die Beanspruchung der Arbeitslosenversicherung einer Umgehung von Art. 31 Abs. 3 lit. c des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) gleichkommt (BGE 123 V 234).
Nach Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG haben diejenigen Personen keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie deren mitarbeitenden Ehegatten. Da es in der Dispositionsfreiheit des Arbeitgebers liegt, Kurzarbeit einzuführen, könnten Arbeitnehmer in arbeitgeberähnlicher Stellung auf diese Entscheidung Einfluss nehmen und somit ihre Stellung missbrauchen (Selbstausstellung von für die Kurzarbeitsentschädigung notwendigen Bescheinigungen, Gefälligkeitsbescheinigungen, Unkontrollierbarkeit des tatsächlichen Arbeitsausfalls). Der Ausschluss arbeitgeberähnlicher Personen vom Anspruch dient der Verhütung solcher Missbräuche.
         Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG ist dem Wortlaut nach auf Kurzarbeitsfälle zugeschnitten. Kurzarbeit kann nun nicht allein in einer Reduktion der täglichen, wöchentlichen oder monatlichen Arbeitszeit, sondern auch darin bestehen, dass ein Betrieb (bei fortbestehendem Arbeitsverhältnis) für eine gewisse Zeit vollständig stillgelegt wird. In einem solchen Fall ist ein Arbeitnehmer mit arbeitgeberähnlicher Stellung nicht anspruchsberechtigt. Wird das Arbeitsverhältnis jedoch gekündigt, liegt Ganzarbeitslosigkeit vor, und es besteht unter den Voraussetzungen von Art. 8 ff. AVIG grundsätzlich Anspruch auf Entschädigung. Dabei kann nicht von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird, das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers mithin definitiv ist. Entsprechendes gilt für den Fall, dass das Unternehmen zwar weiterbesteht, der Arbeitnehmer aber mit der Kündigung endgültig auch jene Eigenschaft verliert, deretwegen er bei Kurzarbeit aufgrund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen wäre. Eine grundsätzlich andere Situation liegt jedoch dann vor, wenn der Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehält und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann (BGE 123 V 238 f. Erw. 7f). In solchen Fällen ist der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung in analoger Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG zu verneinen.

3.
3.1     Der Beschwerdegegner verneinte den Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung ab 10. April 2002 mit der Begründung, der Beschwerdeführer habe seine Stelle bei der A.___ AG gekündigt, um eine selbständige Tätigkeit aufzunehmen. Am 13. März 2001 habe er die C.___ GmbH gegründet, bei welcher er im Handelsregister immer noch als Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift eingetragen sei. Obwohl der Beschwerdeführer geltend mache, ausser der Liquidation des Lagers keine Geschäftstätigkeiten auszuüben, könne die Firma jederzeit wieder aktiviert werden. Der Beschwerdeführer könne die Entscheidungen der Firma weiterhin massgeblich beeinflussen, weshalb von Umgehung von Kurzarbeit im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG gesprochen werden müsse. Bei diesem Sachverhalt sei der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab Datum der Anmeldung, dem 10. April 2002, zu verneinen (Urk. 2 S. 3). In der Beschwerdeantwort vom 17. Februar 2003 hielt er daran fest und ergänzte, dass weder der Umstand, dass der Beschwerdeführer nur noch in geringem Umfang in der C.___ GmbH tätig gewesen sei, noch dass er Arbeitsbemühungen unternommen habe und eine temporäre Anstellung gefunden habe, an dieser Beurteilung etwas zu ändern vermöge (Urk. 6 S. 1). Auch in seiner Duplik vom 22. April 2003 hielt er daran fest, dass der Beschwerdeführer seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehalten habe (Urk. 14).
3.2     Der Beschwerdeführer macht zusammengefasst geltend, es liege keine Umgehung von Bestimmungen der Arbeitslosenversicherung vor. Die GmbH werde seit seiner Anmeldung beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum Zürich (RAV) tatsächlich liquidiert. Der letzte Einkauf für die GmbH sei im Februar 2002, bei einer weitaus positiveren Wirtschaftslage, getätigt worden und habe nicht mehr annulliert werden können. Er sei nie darauf hingewiesen worden, dass mit seinem Eintrag als Gesellschafter im Handelsregister ein Problem bestünde. Die Löschung des Eintrags sei einerseits mit hohen Kosten verbunden und dränge sich andererseits aufgrund der Lagerbestände und seiner Liquidationstätigkeit nicht auf. Die Liquidationstätigkeit beschränke sich auf drei Stunden jeden Donnerstagabend und Samstag. Seit April 2002 habe er - erfolglos - über 60 Bewerbungen in allen möglichen Sparten versendet. Dies beweise seinen Willen, eine Stelle zu finden und die seit seiner Anmeldung bei der Arbeitslosenversicherung bestehende uneingeschränkte Vermittlungsfähigkeit. Seit 13. Januar 2003 arbeite er wieder bei seinem bisherigen Arbeitgeber in einem temporären Arbeitsverhältnis mit einem Pensum von 100 %. Ob die GmbH wieder aktiviert werden könne, sei irrelevant. Entscheidend müsse sein, ob eine relevante Geschäftstätigkeit im Zeitpunkt der Anmeldung beim RAV bis zum heutigen Tag vorliege, was nicht der Fall sei (Urk. 1 S. 1 f.). In seiner Replik vom 20. März 2003 hielt der Beschwerdeführer an seinen Anträgen fest (Urk. 11 S. 1 f.).

4.      
4.1     Zunächst ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer gemäss beglaubigtem Auszug aus dem Handelsregister des Kantons Zürich vom 26. September 2002 (Urk. 7/6/25) respektive Internet-Vollauszug aus dem Handelsregister des Kantons Zürich vom 5. November 2002 (Urk. 7/11) als Gesellschafter und Geschäftsführer der C.___ GmbH im Handelsregister eingetragen war und die Einzelunterschrift besass. Zudem besass er 50 % des Stammkapitals.
Das Kriterium der arbeitgeberähnlichen Person war somit in der zu prüfenden Zeit ab 10. April 2002 erfüllt, so dass eine analoge Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG grundsätzlich in Frage kommt.
4.2     Ob hier wirklich ein Sachverhalt vorliegt, auf welchen Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG nach seinem Sinn und Zweck analog anzuwenden ist, bedarf jedoch noch weiterer Prüfung.
4.3     Sinn und Zweck von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG ist, wie bereits erwähnt, die Missbrauchsverhütung. Allfälligen Missbräuchen im Bereich der Kurzarbeitsentschädigung soll von vornherein ein Riegel geschoben werden, ohne dass im Einzelfall ein tatsächliches missbräuchliches Verhalten und eine entsprechende Absicht nachgewiesen werden müssten. Eine solche Missbrauchsprävention ist deshalb sinnvoll, weil die arbeitgeberähnlichen Personen ihren Arbeitsausfall selber bestimmen oder beeinflussen und auch selber bescheinigen können.
Für eine analoge Anwendung dieser Bestimmung muss aber im Zusammenhang mit der arbeitgeberähnlichen Stellung zudem auch ein anrechenbarer Arbeitsausfall im Sinne von Art. 11 AVIG vorliegen. Der Arbeitsausfall ist gemäss Art. 11 Abs. 1 AVIG anrechenbar, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinanderfolgende volle Arbeitstage dauert.
4.4     Die Rechtsprechung zu Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG ist auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar, weil während der Zeit, als der Beschwerdeführer die erwähnte arbeitgeberähnliche Stellung inne hatte, kein Versicherungsfall eingetreten ist.
Der Beschwerdeführer bezog während der Tätigkeit in seiner GmbH gemäss seinen Angaben keinen Lohn (vgl. Urk. 6/23), was im Übrigen unbestritten blieb. Da er also in der GmbH gar keinen Verdienst erzielte, hatte er auch zu keinem Zeitpunkt im Zusammenhang mit der GmbH einen Verdienstausfall erlitten.
Damit ist aber im Zusammenhang mit der GmbH und der dort bestehenden arbeitgeberähnlichen Stellung bereits die Anspruchsvoraussetzung des anrechenbaren Arbeitsausfalls im Sinne von Art. 11 Abs. 1 AVIG nicht erfüllt, so dass sich eine analoge Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG erübrigt. Denn wo überhaupt kein anrechenbarer Arbeitsausfall vorliegt, kann dieser auch nicht unter Missbrauch der arbeitgeberähnlichen Stellung beeinflusst werden.
Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG soll verhindern, dass sich eine Person mit Arbeitgeberkompetenzen bei schlechtem Geschäftsgang das eigene Pensum (und Gehalt) zu Lasten der Arbeitslosenversicherung - bei der analogieweisen Anwendung im Sinne von BGE 123 V 234 auf Null - reduzieren und bei besseren Geschäftsaussichten wieder erhöhen kann. Wenn nun aber wie vorliegend der Versuch, selbstständig erwerbstätig zu sein, von Anfang an fehlschlägt und keinen Gewinn beziehungsweise Lohn abwirft, gibt es aus der Optik von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG erstens nichts zu reduzieren und zweitens fehlt die wirtschaftliche Substanz zur späteren Reaktivierung, so dass der zu vermeidende Missbrauch der Versicherung schon aufgrund der tatsächlichen Umstände ausgeschlossen ist.
Die nun vom Beschwerdeführer ab 10. April 2002 geltend gemachte Arbeitslosigkeit beziehungsweise der zu entschädigende Verdienstausfall ist unter den vorliegenden Umständen vielmehr bereits zu einem früheren Zeitpunkt eingetreten, nämlich nach Beendigung des früheren Arbeitsverhältnisses bei der A.___ AG. Sofern diesbezüglich sämtliche Anspruchsvoraussetzungen von Art. 8 AVIG erfüllt sind, muss eine Anspruchsberechtigung bejaht werden, auch wenn der entsprechende Arbeitsausfall erst nach dem offenbar gescheiterten Versuch des Aufbaus einer GmbH (vgl. Urk. 7/3 S. 1 Ziff. 1) bei der Versicherung angemeldet wird. Der zeitlichen Begrenzung einer Anspruchsanmeldung dient dabei die Voraussetzung der Beitragszeit von Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG in Verbindung mit der Bestimmung über die Rahmenfristen Art. 9 AVIG. In diesem Sinne ist der Beschwerdeführer einer Person gleichzustellen, welche sich nach Eintritt der Arbeitslosigkeit aus irgendwelchen anderen Gründen zunächst nicht bei der Versicherung anmeldet und von ihrem Ersparten lebt. Der Tatsache, dass der Beschwerdeführer eine GmbH aufbaute, kann bei der Anspruchsprüfung jedoch insofern Bedeutung zukommen, als dadurch möglicherweise die Vermittlungsfähigkeit beziehungsweise die Vermittlungsbereitschaft tangiert gewesen ist. Dass die Arbeitslosigkeit selbstverschuldet war, ändert im Übrigen nichts daran, dass sie die Grundlage für eine Anspruchsberechtigung bilden kann.

5.
5.1     Nach Gesagtem ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer unter Berücksichtigung der Rechtsprechung zu Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG grundsätzlich anspruchsberechtigt ist, weil diese Bestimmung auf den vorliegenden Sachverhalt keine analoge Anwendung findet. Zuhanden des Beschwerdegegners sei darauf hingewiesen, dass er die Prüfung, ob die Anspruchsvoraussetzungen gemäss Art. 8 AVIG erfüllt sind, im Hinblick auf den Zeitpunkt der Kündigung bei der A.___ zu beurteilen haben wird. Dabei wird der Beschwerdegegner insbesondere zu prüfen haben, ob der Aufbau der GmbH beziehungsweise die spätere Liquidationstätigkeit des Beschwerdeführers analog zur Praxis betreffend Aufbau einer selbständigen Erwerbstätigkeit auf die Vermittlungsfähigkeit beziehungsweise Vermittlungsbereitschaft des Beschwerdeführers Auswirkungen zeitigt. In Gutheissung der Beschwerde ist die Verfügung vom 9. Dezember 2002 aufzuheben und die Sache an das Amt für Wirtschaft und Arbeit zurückzuweisen, damit dieses die Anspruchsvoraussetzungen prüfe.



Das Gericht erkennt:
1.         In Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung vom 9. Dezember 2002 aufgehoben, und es wird festgestellt, dass ein Anspruch des Beschwerdeführers nicht unter Anwendung der Rechtsprechung zu Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG verneint werden kann. Die Sache wird an das Amt für Wirtschaft und Arbeit zurückgewiesen, damit dieses die Anspruchsvoraussetzungen prüfe.

2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3.         Zustellung gegen Empfangsschein an:
- B.___
- AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
- Staatssekretariat für Wirtschaft seco
- Arbeitslosenkasse GBI Zürich
4.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).