AL.2003.00036
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Pfiffner Rauber
Ersatzrichterin Romero-Käser
Gerichtssekretärin Dall'O
Urteil vom 13. Mai 2003
in Sachen
D.___
Beschwerdeführer
vertreten durch lic. iur. Hans H. Hürzeler
Praxis für Rechtsberatung
Bahnhofstrasse 2, 8610 Uster
gegen
AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
Abteilung Arbeitslosenversicherung
Postfach, 8090 Zürich
Beschwerdegegner
Sachverhalt:
1. D.___, geboren 1968, arbeitete seit 1988 als Tramführer bei den A.___ (Urk. 11/20/10). Mit Schreiben vom 17. Dezember 2001 kündigte der Versicherte das Arbeitsverhältnis per Ende Juni 2002 (Urk. 11/20/5). Am 30. Juni 2002 meldete er sich zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 11/20/2) und stellte am 1. Juli 2002 Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab jenem Datum (Urk. 11/20/1). Mit Schreiben vom 28. Oktober 2002 überwies die Arbeitslosenkasse GBI, Zürich-Schwamendingerstrasse, die Akten des Versicherten an das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) mit der Frage, in welchem Umfang der Versicherte ab 1. Juli 2002 vermittlungsfähig sei (Urk. 3 = Urk. 11/2). Mit Verfügung vom 9. Dezember 2002 verneinte das AWA die Vermittlungsfähigkeit des Versicherten ab 1. Juli 2002 (Urk. 2 = Urk. 11/1)
2. Gegen die Verfügung vom 9. Dezember 2002 (Urk. 2) erhob der Versicherte, vertreten durch lic. iur. Hans H. Hürzeler, Uster, mit Eingabe vom 10. Januar 2003 Beschwerde und beantragte die Aufhebung der angefochtenen Verfügung (Urk. 1 S. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 19. Februar 2003 hielt das AWA an seinem Entscheid fest (Urk. 10). Nachdem innert der mit Verfügung vom 24. Februar 2003 (Urk. 12) angesetzten Frist keine Replik eingegangen war, weshalb Verzicht darauf anzunehmen war, wurde mit Verfügung vom 8. April 2003 der Schriftenwechsel geschlossen (Urk. 18).
Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen geführt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gestützt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind.
2.
2.1 Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ist die Vermittlungsfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 lit. f des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIG). Gemäss Art. 15 Abs. 1 AVIG ist die arbeitslose Person vermittlungsfähig, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen. Zur Vermittlungsfähigkeit gehört demnach nicht nur die Arbeitsfähigkeit im objektiven Sinn, sondern subjektiv auch die Bereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den persönlichen Verhältnissen während der üblichen Arbeitszeit einzusetzen (BGE 125 V 58 Erw. 6a, 123 V 216 Erw. 3, je mit Hinweis).
2.2 Vermittlungsunfähigkeit liegt unter anderem vor, wenn die versicherte Person nicht bereit oder in der Lage ist, eine Arbeitnehmertätigkeit auszuüben, weil sie eine selbständige Erwerbstätigkeit aufgenommen hat oder aufzunehmen gedenkt, sofern sie dadurch nicht mehr als Arbeitnehmerin oder Arbeitnehmer vermittelt werden kann beziehungsweise ihre Arbeitskraft in dieser Eigenschaft nicht so einsetzen kann oder will, wie es eine Arbeitgeberin oder ein Arbeitgeber normalerweise verlangt. Versicherte, die im Hinblick auf anderweitige Verpflichtungen oder besondere persönliche Umstände lediglich während gewisser Tages- oder Wochenstunden sich erwerblich betätigen wollen, können nur sehr bedingt als vermittlungsfähig anerkannt werden. Denn sind einer versicherten Person bei der Auswahl des Arbeitsplatzes so enge Grenzen gesetzt, dass das Finden einer Stelle sehr ungewiss ist, muss Vermittlungsunfähigkeit angenommen werden (BGE 120 V 388 Erw. 3a mit Hinweisen; ARV 1998 Nr. 32 S. 176 Erw. 2).
2.3 Übt eine versicherte Person während ihrer Arbeitslosigkeit eine selbständige Erwerbstätigkeit aus, ist die Vermittlungsfähigkeit nur solange gegeben, als die selbständige Erwerbstätigkeit ausserhalb der normalen Arbeitszeit ausgeübt werden kann. Mit der gesetzlichen Schadenminderungspflicht ist es zwar zu vereinbaren, dass ein Arbeitsloser sich auch um Möglichkeiten zum Aufbau einer selbständigen Tätigkeit umsieht. Unterlässt er es im Hinblick auf dieses Ziel jedoch, sich daneben auch in vertretbaren Umfange um eine unselbständige Erwerbstätigkeit zu bemühen, entsteht der Verdacht, dass keine unselbständige Erwerbstätigkeit mehr gesucht wird. Daran ändert nichts, dass in der Zeit vor, beziehungsweise unmittelbar nach Aufnahme einer geeigneten Geschäftstätigkeit in der Regel kein oder nur ein geringes Einkommen erzielt werden kann. Denn es ist weder Aufgabe, noch entspricht es der Konzeption der Arbeitslosenversicherung, als Kapitalhilfe bei Neugründungen von Firmen oder als Überbrückungshilfe bei einem Wechsel von einer unselbständigen zu einer selbständigen Erwerbstätigkeit zu dienen oder die Abdeckung irgendwelcher Unternehmerrisiken zu übernehmen (ARV 1993/94 Nr. 30 S. 212 Erw. 3b, ARV 2000 Nr. 5 S. 26 Erw. 2a, ARV 2002 Nr. 5 S. 54 Erw. 2b).
2.4 Aus ungenügenden Arbeitsbemühungen darf in der Regel nicht auf mangelnde Vermittlungsbereitschaft geschlossen werden, solange diese nur Ausdruck unzureichender Erfüllung der Schadenminderungspflicht sind. Wenn die Arbeitsbemühungen indessen nicht mehr nur ungenügend oder dürftig, sondern derart unbrauchbar sind, dass sie besonders qualifizierte Umstände darstellen, führt dies zur Vermittlungsunfähigkeit (ARV 1996/97 Nr. 19 S. 98).
3.
3.1 Strittig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer ab 1. Juli 2002 als vermittlungsfähig zu qualifizieren ist.
3.2 Das AWA verneinte die Vermittlungsfähigkeit und somit die Anspruchsberechtigung des Beschwerdeführers mit der Begründung, dieser habe mit der Eröffnung des Buchantiquariats eine selbständige Erwerbstätigkeit aufgenommen und sich bereits im November 2001 um ein entsprechendes Ladenlokal bemüht. Zu jenem Zeitpunkt habe er die Absicht gehabt, sein Arbeitspensum auf 50 % zu reduzieren, um das Buchantiquariat zusammen mit seiner Ehefrau aufzubauen. Bei der Aufnahme der selbständigen Erwerbstätigkeit handle es sich um einen persönlichen Wunsch des Beschwerdeführers und nicht um eine Reaktion auf die Arbeitslosigkeit. Der Beschwerdeführer habe am 18. Januar 2002 einen fünfjährigen Mietvertrag unterzeichnet und Fr. 16'000.-- investiert. Die Ladenöffnungszeiten seien von Dienstag bis Freitag, 10.15 bis 18.30 Uhr, sowie am Samstag, 10.15 bis 17.00 Uhr. Gemäss seinen eigenen Angaben verbringe er seit seiner Arbeitslosigkeit mehr Zeit im Laden als seine Ehefrau. Im Übrigen lägen keine intensiven Arbeitsbemühungen vor, sondern lediglich telefonische Anfragen. Deshalb sei von einer auf Dauer ausgerichteten selbständigen Erwerbstätigkeit auszugehen, welche von der Arbeitslosenversicherung nicht unterstützt werde (Urk. 2 S. 3).
3.3 In seiner Stellungnahme vom 12. November 2002 führte der Beschwerdeführer aus, er habe ursprünglich eine Teilzeittätigkeit im Buchantiquariat zusammen mit seiner Frau geplant. Die Stelle bei den A.___ habe er auf 50 % reduzieren wollen. Aufgrund eines feuchten Kellers in den gemieteten Räumlichkeiten, könne er per 31. März 2003 vom Mietvertrag zurücktreten, wobei er das Lokal vom 1. Dezember 2002 bis 31. März 2003 an einen Kollegen untervermiete. Er verbringe pro Woche etwa fünf bis fünfzehn Stunden im Laden, wobei er von dort aus auch seine Bewerbungen tätige. Die Tätigkeit hätte er bei Annahme einer Vollzeitstelle auf Randzeiten verlegen können, da sich in erster Linie seine Frau um den Laden kümmere. Er sei bereit und in der Lage, zugunsten eines Stellenantritts auf die selbständige Erwerbstätigkeit zu verzichten (Urk. 11/9).
Beschwerdeweise brachte der Beschwerdeführer wiederum vor, er sei bereit und in der Lage eine zumutbare Arbeit im Umfange von 100 % anzunehmen. Das schon lange geplante und während seiner Anstellung bei den A.___ begonnene Buchantiquariat hätte im Verkaufsladen primär seine Ehefrau beschäftigen sollen. Er habe seit Jahren als Hobby und Nebenbeschäftigung antiquarische Bücher gesammelt. Die Eröffnung des Buchantiquariats sei ein Versuch gewesen, die über Jahre angesammelten Bücher marktüblich zu verkaufen. Er sei zu keinem Zeitpunkt davon ausgegangen, dass das Antiquariat zwei Stellen abgeben würde. Die von ihm eingesetzten fünf bis fünfzehn Stunden pro Woche liessen sich ohne Weiteres mit einer Vollzeitbeschäftigung vereinbaren (Urk. 1 S. 2 f.).
4.
4.1 Anhaltspunkte für oder gegen die objektive und subjektive Vermittlungsfähigkeit bilden die persönlichen Arbeitsbemühungen des Beschwerdeführers seit seiner Kündigung im Dezember 2001, die finanziellen Investitionen in die selbständige Erwerbstätigkeit sowie die für den Aufbau der selbständigen Erwerbstätigkeit eingesetzte Arbeitszeit.
4.2 Bezüglich der persönlichen Arbeitsbemühungen des Beschwerdeführers ist festzuhalten, dass er während seiner Kündigungsfrist vom 17. Dezember 2001, bzw. 1. Januar bis 30. Juni 2002 keinerlei Arbeitsbemühungen nachzuweisen vermag. Ab Juli 2002 bewarb er sich sodann lediglich telefonisch. Die fehlenden Arbeitsbemühungen während seiner Kündigungsfrist und die wohl in qualitativer Hinsicht ungenügenden Arbeitsbemühungen ab Juli 2002 sind zwar Ausdruck unzureichender Erfüllung der Schadenminderungspflicht, jedoch kann daraus nicht ohne Weiteres auf fehlende Vermittlungsfähigkeit geschlossen werden (vgl. vorstehend Erw. 2.4). Vielmehr haben die in quantitativ und qualitativer Hinsicht ungenügenden Arbeitsbemühungen allenfalls eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung zur Folge (Art. 30 Abs. 1 lit. c AVIG).
Ebensowenig kann allein aufgrund der vom Beschwerdeführer getätigten Investition von Fr. 16'000.-- auf Vermittlungsunfähigkeit geschlossen werden, obwohl diese ein gewichtiges Indiz für die Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit darstellt. Denn wie der Beschwerdeführer bereits in seiner Stellungnahme vom 12. November 2002 ausführte, war geplant, dass primär seine Frau im Antiquariat arbeiten würde (Urk. 11/9 S. 1). Sodann überzeugt auch seine Angabe, er habe seine über Jahre gesammelten antiquarischen Bücher marktüblich verkaufen wollen und er sei nicht davon ausgegangen, das Buchantiquariat würde zwei Stellen abgeben (Urk. 1 S. 3 Ziff. 4).
Was sodann die vom Beschwerdeführer in das Antiquariat investierte Arbeitszeit von fünf bis fünfzehn Stunden pro Woche anbelangt, ist einerseits festzuhalten, dass dieser Zeitaufwand insbesondere unter Einbezug des Samstags auch ausserhalb der üblichen Arbeitszeit erbracht werden kann und andererseits glaubhaft dargelegt wurde, dass die Frau des Beschwerdeführers jederzeit für einen vermehrten Einsatz im Laden zur Verfügung gestanden wäre (Urk. 1 S. 4 Ziff. 6).
4.3 Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass dem Beschwerdeführer die Absicht, eine neue Stelle zu finden und diese auch anzunehmen, nicht abgesprochen werden kann. Massgebend ist jedoch insbesondere der Umstand, dass primär die Ehefrau des Beschwerdeführers im Antiquariat tätig war und sich das Engagement des Beschwerdeführers auf die getätigten finanziellen Investitionen sowie auf einen relativen geringen Zeitaufwand beschränkte.
Demnach ist in Gutheissung der Beschwerde festzustellen, dass der Beschwerdeführer ab 1. Juli 2002 vermittlungsfähig war und die Sache ist zur Prüfung der übrigen Anspruchsvoraussetzungen (Art. 8 Abs. 1 AVIG) an den Beschwerdegegner zurückzuweisen.
5. Nach § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht haben die Parteien auf Antrag nach Massgabe ihres Obsiegens Anspruch auf den vom Gericht festzusetzenden Ersatz der Parteikosten. Dieser wird ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach dem Schwierigkeitsgrad des Prozesses bemessen. Die Prozessentschädigung ist unter Berücksichtigung der massgeblichen Kriterien auf Fr. 500.-- (inkl. Mehrwertsteuer und Barauslagen) festzusetzen.
Das Gericht erkennt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird die angefochtene Verfügung des Amtes für Wirtschaft und Arbeit vom 9. Dezember 2002 aufgehoben, und es wird die Sache mit der Feststellung, dass der Beschwerdeführer ab 1. Juli 2002 vermittlungsfähig war, zur Prüfung der übrigen Anspruchsvoraussetzungen an den Beschwerdegegner zurückgewiesen.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 500.-- (inkl. Mehrwertsteuer und Barauslagen) zu bezahlen.
4. Zustellung gegen Empfangsschein an:
- lic. iur. Hans H. Hürzeler
- AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
- Staatssekretariat für Wirtschaft seco
- Arbeitslosenkasse GBI, Zürich-Schwamendingerstrasse
5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).