AL.2003.00043
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Faesi, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Annaheim
Ersatzrichterin Condamin
Gerichtssekretär Bachofner
Urteil vom 26. März 2003
in Sachen
H.___
Beschwerdeführerin
gegen
AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
Abteilung Arbeitslosenversicherung
Postfach, 8090 Zürich
Beschwerdegegner
Nachdem das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) mit Verfügung vom 3. Dezember 2002 die Vermittlungsfähigkeit von H.___ ab 1. Juli 2002 verneint hat (Urk. 2),
nach Einsicht in die Beschwerde vom 15. Januar 2003, mit welcher H.___ die Aufhebung der angefochtenen Verfügung unter Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gegenpartei beantragt hat (Urk. 1), und in die auf Abweisung der Beschwerde schliessende Beschwerdeantwort des AWA vom 18. Februar 2003 (Urk. 5) sowie in die übrigen Akten;
in Erwägung, dass
am 1. Januar 2003 das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten sind und in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen geführt haben; in materiellrechtlicher Hinsicht jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz gilt, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen); da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gestützt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung gelangen, weshalb es sich bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind handelt,
eine versicherte Person Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, wenn sie unter anderem vermittlungsfähig ist (Art. 8 Abs. 1 lit. f des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIG),
die arbeitslose Person vermittlungsfähig ist, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen (Art. 15 Abs. 1 AVIG), wobei zur Vermittlungsfähigkeit nicht nur die Arbeitsfähigkeit im objektiven Sinn gehört, sondern subjektiv auch die Bereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den persönlichen Verhältnissen während der üblichen Arbeitszeit einzusetzen (BGE 123 V 216 Erw. 3),
Vermittlungsunfähigkeit unter anderem dann vorliegt, wenn eine versicherte Person ihre Arbeitskraft aus persönlichen oder familiären Gründen nicht so einsetzen kann, wie es ein Arbeitgeber normalerweise verlangt; versicherte Personen, die sich im Hinblick auf anderweitige Verpflichtungen oder besondere persönliche Umstände lediglich während gewisser Tages- oder Wochenstunden erwerblich betätigen wollen, nur sehr bedingt als vermittlungsfähig anerkannt werden, wobei dann, wenn einer versicherten Person bei der Auswahl des Arbeitsplatzes so enge Grenzen gesetzt sind, dass das Finden einer Stelle sehr ungewiss ist, auf Vermittlungsunfähigkeit zu erkennen ist, der Grund für die Einschränkung in den Arbeitsmöglichkeiten dabei nicht von Bedeutung ist (BGE 120 V 388 Erw. 3a),
ein wesentliches Merkmal der Vermittlungsbereitschaft die Bereitschaft zur Annahme einer Dauerstelle als Arbeitnehmerin ist und die Willenshaltung oder die bloss verbal erklärte Vermittlungsbereitschaft hiezu nicht genügt; die versicherte Person vielmehr gehalten ist, sich der Arbeitsvermittlung zur Verfügung zu stellen, angebotene zumutbare Arbeit anzunehmen und sich selbst intensiv nach einer zumutbaren Stelle, nötigenfalls ausserhalb des bisherigen Berufs, umzusehen (Art. 17 Abs. 1 AVIG),
die Annahme fehlender Vermittlungsbereitschaft aufgrund ungenügender Stellensuche besonders qualifizierter Umstände bedarf und solche beispielsweise gegeben sind, wenn sich eine versicherte Person trotz Einstellung in der Anspruchsberechtigung über längere Zeit hinweg nicht um ein neues Arbeitsverhältnis bemühte; bei gewissen Anstrengungen nicht auf fehlende Vermittlungsbereitschaft erkannt wird, es sei denn, dass trotz äusseren Scheins keine Absicht zur Wiederaufnahme einer Arbeitnehmertätigkeit bestanden hat,
auch qualitativ ungenügende Bemühungen um eine neue Arbeitsstelle, wie etwa die Beschränkung der Arbeitsuche im bisherigen Berufsbereich, grundsätzlich nicht den Schluss auf fehlende Vermittlungsbereitschaft rechtfertigen; sich eine Ausnahme etwa dort ergibt, wo eine versicherte Person ihre Bemühungen um Arbeit weiterhin auf ihr bisheriges berufliches Tätigkeitsgebiet richtet, obwohl dort keine Anstellungschancen bestehen und die versicherte Person wegen ihrer einseitigen Arbeitsuche schon mehrfach in der Anspruchsberechtigung eingestellt worden ist (vgl. zu alledem: BGE 123 V 216 mit Hinweis; ARV 1996/1997 Nr. 8 S. 31 f. Erw. 3 mit Hinweisen; SVR 1997 ALV Nr. 81);
in weiterer Erwägung, dass
streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin, die am 22. Februar 2001 den Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ausfüllte (Urk. 6/27/1), ab 1. Juli 2002 vermittlungsfähig ist,
das Regionale Arbeitsvermittlungszentrum "___" (RAV) das AWA am 8. Juli 2002 um Überprüfung der Vermittlungsfähigkeit von H.___ bat und dies damit begründete, dass die Beschwerdeführerin, die sich der Arbeitsvermittlung zu 50 % zur Verfügung stelle, nur noch Arbeit im Bürobereich suche, wo sie aber aufgrund ihrer Ausbildung als Köchin, mangelhafter Kenntnisse der deutschen Grammatik und fehlender Computerkenntnisse fast keine Chancen habe, und auch ein Versuch, die Beschwerdeführerin in einem Einsatzprogramm (Büro) unterzubringen, aus den gleichen Gründen gescheitert sei (Urk. 6/2/1),
das AWA sich im Wesentlichen auf diese Darlegung des Sachverhaltes abstützte und gleichzeitig darauf hinwies, dass die Beschwerdeführerin, die aus gesundheitlichen Gründen vorwiegend im Sitzen arbeiten sollte, ausschliesslich Arbeitsbemühungen für den Bürobereich vorweisen könne, weshalb sie unter diesen Umständen (mangelnde Deutsch- und Rechenkenntnisse, keine Computerkenntnisse und Büroerfahrung) im objektiven Sinn im ersten Arbeitsmarkt nicht als vermittlungsfähig gelten könne beziehungsweise von einem Mangel an Arbeitswillen oder Arbeitsfähigkeit auszugehen sei (Urk. 2); das AWA in der Beschwerdeantwort ergänzte, aus dem Verlaufsprotokoll der Berufsberatung der SVA Zürich gehe hervor, dass die Beschwerdeführerin eine mögliche sitzend auszuführende Tätigkeit in ihrem Erfahrungsbereich wegen ihrer Betreuungspflichten abgelehnt habe (Urk. 5),
die Beschwerdeführerin dagegen in der Hauptsache vorträgt, sie sei wegen eines Beinleidens nicht mehr in der Lage, stehend zu arbeiten; sie suche aus familiären Gründen eine 50 %-Stelle, könne aber in diesem Umfang jede leidensangepasste Tätigkeit ausüben; sie im Weiteren ausführt, sie erfülle grundsätzlich die Anforderungen, welche der durchschnittliche Arbeitgeber an eine Teilzeitangestellte stelle, und sei in der Lage, einfache Büroarbeiten auszuüben, an einer Rezeption zu arbeiten oder sonstige Tätigkeiten auszuüben, welche teilzeitlich angeboten würden; der Vorwurf des mangelnden Arbeitswillens sei unzutreffend; zudem habe sie sich keineswegs nur im Bürobereich beworben, sondern für alle leidensangepassten Tätigkeiten wie Telefonistin, Kassiererin, Schneiderin, Ticketverkäuferin etc.; eventualiter sei die Anspruchsberechtigung gestützt auf Art. 15 Abs. 2 AVIG zu bejahen, da die Invalidenversicherung doch von einer Invalidität von rund 10 % ausgehe und somit die Vermittlungsfähigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage beurteilt werden müsse (Urk. 1),
die Beschwerdeführerin zwar in ihrem bisher ausgeübten Beruf als Köchin arbeitsunfähig ist, in einer Tätigkeit, bei der sie nicht vorwiegend stehen muss, aber voll arbeitsfähig ist (Urk. 1, 6/4), weshalb sie nicht zu den Behinderten im Sinne von Art. 15 Abs. 2 AVIG zu zählen ist (vgl. Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Soziale Sicherheit, Basel-Genf-München 1998, Rz 225),
die Beschwerdeführerin aus familiären Gründen (Betreuungspflichten gegenüber ihren zwei Kindern) nur eine 50 %-Stelle annehmen will, die Kinderbetreuung aber während der ganzen Woche ganztags gewährleistet ist und sie dementsprechend keinen zeitlichen Arbeitseinschränkungen unterliegt (Urk. 6/3), weswegen ihr die Vermittlungsfähigkeit aus diesem Grund nicht abgesprochen werden kann,
sich die Beschwerdeführerin - wie den Formularen betreffend Nachweis der persönlichen Arbeitsbemühungen zu entnehmen ist (Urk. 6/25/1-18) - vom Februar 2001 bis im Juli 2002 beinahe ausschliesslich im Bürobereich um Arbeit bemühte, wo sie mangels kaufmännischer Ausbildung beziehungsweise infolge fehlender Grundkenntnisse (Computer etc.) und Berufserfahrung äusserst geringe Aussichten auf eine Anstellung hat und ihre Bewerbungen dementsprechend erfolglos blieben; sie sich nur in vereinzelten Fällen in anderen Bereichen (als Mitarbeiterin im Dokumentenversand, als Kassiererin und als Schneiderin) bewarb, weshalb ihre Arbeitsbemühungen als unzureichend zu bezeichnen sind,
die Beschwerdeführerin jedoch glaubhaft dargetan hat, grundsätzlich arbeitswillig zu sein (Urk. 1, 6/3); die ungenügenden Arbeitsbemühungen allein nicht als Ausdruck fehlender Vermittlungsbereitschaft betrachtet werden können, sondern bloss als ungenügende Wahrnehmung der Schadenminderungspflicht, was durch Einstellung zu sanktionieren ist,
alles andere, was vom AWA zur Annahme der Vermittlungsunfähigkeit angeführt wird, nicht überzeugt; insbesondere die Vorhaltung, die Beschwerdeführerin habe eine ihr von der A.___ vermittelte, im Sitzen auszuübende Tätigkeit in ihrem Erfahrungsbereich abgelehnt (Urk. 5), beweismässig nicht erstellt ist, sondern sich auf eine ungesicherte Äusserung aus zweiter beziehungsweise dritter Hand stützt (Urk. 6/6) und zudem erst in der Beschwerdeantwort als Begründung vorgetragen wurde (vgl. Urk. 2),
sich der Schluss auf Vermittlungsunfähigkeit aber auch dann nicht rechtfertigt, weil die Beschwerdeführerin nach Lage der Akten noch nie wegen ungenügender Arbeitsbemühungen in der Anspruchsberechtigung eingestellt worden ist, weshalb es dem im gesamten Verwaltungsrecht geltenden Grundsatz der Verhältnismässigkeit (vgl. BGE 124 V 126 Erw. 8b) widersprechen würde, ein grundsätzlich einstellungswürdiges Verhalten direkt mit der schwersten Sanktion, der Aberkennung der Vermittlungsfähigkeit, zu ahnden,
die angefochtene Verfügung demzufolge in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben ist,
ein Anspruch auf Ersatz der durch die Prozessführung entstehenden Parteikosten für die nicht vertretene Person nach der Praxis nur ausnahmsweise besteht, wobei eine solche Ausnahmesituation - unabhängig davon, ob es sich bei einer nicht vertretenen Person um einen Anwalt oder um einen juristischen Laien handelt - nur anzunehmen ist, wenn es sich um eine komplizierte Sache mit hohem Streitwert handelt und die Interessenwahrung einen Arbeitsaufwand erforderlich macht, welcher die normale Betätigung während einiger Zeit erheblich beeinträchtigt, und zusätzlich zwischen dem betriebenen Aufwand und dem Ergebnis der Interessenwahrung ein vernünftiges Verhältnis besteht (Zünd, Kommentar zum Gesetz über das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Zürich 1999, S. 240 f. N 6 mit Hinweisen),
diese Voraussetzungen im vorliegenden Fall nicht erfüllt sind, weshalb der Beschwerdeführerin keine Prozessentschädigung zu entrichten ist;
erkennt das Gericht:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung des Amtes für Wirtschaft und Arbeit vom 3. Dezember 2002 aufgehoben, und es wird festgestellt, dass H.___ ab 1. Juli 2002 weiterhin vermittlungsfähig ist und Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, soweit auch die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Der Beschwerdeführerin wird keine Prozessentschädigung entrichtet.
4. Zustellung gegen Empfangsschein an:
- H.___
- AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
- Staatssekretariat für Wirtschaft seco
sowie an:
- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich, Winterthur
5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).