AL.2003.00055

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Weibel-Fuchs

Sozialversicherungsrichter Zünd

Gerichtssekretärin Randacher

Urteil vom 23. April 2003
in Sachen
R.___
 
Beschwerdeführerin

gegen

Arbeitslosenkasse SMUV Gewerkschaft Industrie, Gewerbe, Dienstleistungen
Weltpoststrasse 20, Postfach 272, 3000 Bern 15
Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:
1.       R.___ arbeitete bis zur Geburt ihrer Tochter am 1. Dezember 2001 bei der A.___ AG in einem Vollzeitpensum. Nach Beendigung des dreimonatigen Mutterschaftsurlaubes vereinbarte sie mit ihrem Arbeitgeber, dass sie nur noch Ferienablösungen bestreiten werde (Urk. 3). Am 13. September 2002 stellte die Beschwerdeführerin Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. September 2002 (Urk. 7/1) und stellte sich der Arbeitsvermittlung zu 50 % zur Verfügung.

2.       Mit Verfügung vom 9. Dezember 2002 (Urk. 2) wurde der Anspruch von R.___ auf Arbeitslosenentschädigung von der Arbeitslosenkasse SMUV Gewerkschaft Industrie, Gewerbe, Dienstleistungen verneint, da sie die Anspruchsvoraussetzungen von Art. 8 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) nicht erfülle.

3.       Gegen die Verfügung erhob R.___ mit Eingabe vom 16. Januar 2003 (Urk. 1) Beschwerde und beantragte, die Verfügung sei aufzuheben und die Anspruchsberechtigung zu bejahen, da im vorliegenden Falle nicht auf das sogenannte Abruf-Arbeitsverhältnis, sondern auf die reguläre Anstellung bis 28. Februar 2002 abzustellen sei.
         Nachdem die Arbeitslosenkasse SMUV Gewerkschaft Industrie, Gewerbe, Dienstleistungen in ihrer Beschwerdeantwort vom 17. Februar 2003 die Abweisung der Beschwerde beantragt hatte (Urk. 6), wurde der Schriftenwechsel mit Gerichtsverfügung vom 19. Februar 2003 (Urk. 9) für geschlossen erklärt. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen näher eingegangen.


Das Gericht zieht in Erwägung:
1.       Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des So-zialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen geführt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gestützt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind.

2.       Eine versicherte Person hat Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie ganz oder teilweise arbeitslos ist und einen anrechenbaren Verdienstausfall erlitten hat (Art. 8 Abs. 1 lit. a und b AVIG).
Als teilweise arbeitslos gilt, wer eine Teilzeitbeschäftigung hat und eine Vollzeit- oder eine weitere Teilzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 2 lit. b AVIG).
Der Arbeitsausfall ist anrechenbar, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinanderfolgende volle Arbeitstage dauert (Art. 11 Abs. 1 AVIG).

3.
3.1     Streitig und zu prüfen ist der Anspruch der Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 12. September 2002.
3.2     Die Beschwerdegegnerin macht zur Begründung ihrer angefochtenen Verfügung geltend, dass die Beschwerdeführerin ab dem 1. März 2002 bei der A.___ AG in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis auf Abruf stehe. Gemäss Kreisschreiben seco sei während der Zeit, in welcher kein Abruf erfolge, grundsätzlich kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung gegeben. Daher seien ein Arbeits- und Verdienstausfall nicht anrechenbar und die Voraussetzungen von Art. 8 AVIG nicht erfüllt (Urk. 2 und 6).
3.3 Dagegen bringt die Beschwerdeführerin vor, dass sie ab März 2002 in der Lage gewesen sei, 50 % zu arbeiten und eine entsprechende Tätigkeit gesucht habe. Als ihr Arbeitgeber ihr offeriert habe, die Ferienablösungen zu übernehmen, habe sie dieses Angebot angenommen, um wenigstens ein minimales Einkommen zu erzielen. Als ihr Mitte September 2002 klar signalisiert worden sei, dass sich ihre Arbeitseinsätze entgegen ihren Hoffnungen lediglich auf Ferienablösungen beschränken würden, habe sie sich als arbeitslos gemeldet. Im vorliegenden Fall sei nicht auf das sogenannte Abruf-Arbeitsverhältnis abzustellen, sondern auf ihre reguläre Anstellung bis 28. Februar 2002, da sie ihre Erwerbstätigkeit danach in Erfüllung ihrer Schadenminderungspflicht und im Sinne eines Zwischenverdienstes aufgenommen habe (Urk. 1).

4.       Wer sich verpflichtet, sich während einer nicht näher umschriebenen Dauer zur Arbeitsleistung auf Abruf bereitzuhalten, steht in einem auf Teilzeitarbeit ausgerichteten Arbeitsvertrag. Im Allgemeinen gilt die auf dieser besonderen Vereinbarung beruhende Arbeitszeit als normal, sodass die versicherte Person für die Zeit, in der sie nicht zur Arbeit aufgefordert wird, keinen anrechenbaren Arbeitsausfall erleidet. Anders verhält es sich, wenn eine versicherte Person nach dem Verlust einer Vollzeitbeschäftigung wieder eine solche sucht, aber nicht findet, und sich in der Folge für Arbeitseinsätze auf Abruf zur Verfügung stellt. Letzteres erfolgt nicht freiwillig, sondern um die Arbeitslosigkeit finanziell zu überbrücken (Stauffer, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung, 2., überarbeitete und ergänzte Auflage, Zürich 1998, Art. 10 S. 12; SVR ALV 1996 Nr. 74 S. 227 Erw. 2b).
Die Beschwerdeführerin hat ihre Vollzeitstelle nach der Geburt ihrer Tochter aufgegeben. Nach dem dreimonatigen Mutterschaftsurlaub war sie, gemäss ihren eigenen Angaben (Urk. 1), bereit und in der Lage, einer Teilzeitbeschäftigung im Umfang von 50 % nachzugehen. Nicht von Bedeutung kann bei Anwendung der obigen Rechtsprechung die Tatsache sein, dass die Beschwerdeführerin nach Aufgabe einer Vollzeitstelle lediglich eine Halbtagsanstellung gesucht hat, sofern sie die Arbeit auf Abruf nur in Erfüllung ihrer Schadenminderungspflicht angenommen hat. Der Umstand, dass die Beschwerdeführerin Ferienablösungen auf Abruf für die A.___ AG getätigt hat, schliesst daher nicht aus, die bis Dezember 2001 ausgeübte Vollzeittätigkeit (welche sich durch den Mutterschaftsurlaub bis Ende Februar 2002 verlängerte) als massgebendes letztes Arbeitsverhältnis im Sinne von Art. 4 Abs. 1 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) zu betrachten. Dafür spricht auch, dass zwischen der Beschwerdeführerin und der A.___ AG keine Abmachungen im Hinblick auf ein weitergehendes Arbeitsverhältnis getroffen worden sind. So sei ihr klar signalisiert worden, dass sich ihre Einsätze lediglich auf Ferienablösungen im Jahr 2002 beschränken würden. Dies deutet darauf hin, dass nicht beabsichtigt wurde, ein neues, andauerndes Arbeitsverhältnis über eigentliche oder uneigentliche Teilzeitarbeit im Sinne von Art. 319 Abs. 2 des Schweizerischen Obligationenrechts (OR) abzuschliessen. Verglichen mit der gewünschten Beschäftigung im Umfange von 50 % hat die Beschwerdeführerin durch die tatsächlich geleisteten Ferienablösungen somit klarerweise einen Arbeitsausfall erlitten, welcher nach dem Gesagten tatsächlich anrechenbar ist. Die Beschwerdegegnerin wird daher die übrigen Voraussetzungen zu prüfen und hernach über den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 12. September 2002 nochmals zu befinden haben. In diesem Sinne wird die Beschwerde gutgeheissen.


Das Gericht erkennt:
1.         In Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung der Arbeitslosenkasse SMUV Gewerkschaft Industrie, Gewerbe, Dienstleistungen vom 9. Dezember 2002 aufgehoben, und es wird festgestellt, dass die Beschwerdeführerin bei Erfüllung der übrigen Voraussetzungen ab dem 12. September 2002 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
- R.___
- Arbeitslosenkasse SMUV Gewerkschaft Industrie, Gewerbe, Dienstleistungen
- Staatssekretariat für Wirtschaft seco
- AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
4.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).