AL.2003.00061

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Meyer

Ersatzrichter Imhof

Gerichtssekretär Volz

Urteil vom 21. Juli 2003
in Sachen
S.___
 
Beschwerdeführer

gegen

Arbeitslosenkasse der GBI Sektion Horgen
Seestrasse 217, Postfach 973, 8810 Horgen
Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:
1.       S.___, geboren 1981, meldete sich am 29. Juli 2002 bei der Arbeitslosenversicherung zum Leistungsbezug an (Urk. 9/1). Mit Verfügung vom 20. Dezember 2002 stellte die Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau und Industrie (GBI), Horgen, fest, dass der Versicherte die Anspruchsvoraussetzung der Beitragszeit nicht erfülle und verneinte dessen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. August 2002 (Urk. 2).

2.       Dagegen erhob der Versicherte am 20. Januar 2003 (Poststempel) Beschwerde mit dem sinngemässen Antrag auf Aufhebung der angefochtenen Verfügung und Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung ab 1. August 2002 (Urk. 1).
         In der Beschwerdeantwort vom 25. März 2003 beantragte die Arbeitslosenkasse GBI die Abweisung der Beschwerde (Urk. 8). Am 1. April 2003 (Urk. 12) wurden beim Betreibungsamt Adliswil, Adliswil, Protokolle und weitere Akten betreffend die Einkommensverhältnisse des Versicherten in der Zeit von 2001 bis 2002 (Urk. 13/1-5) beigezogen. Nachdem der Versicherte die ihm mit Verfügung vom 10. April 2003 (Urk. 14) angesetzte Frist zur Replik ungenützt hatte verstreichen lassen, so dass Verzicht darauf anzunehmen war, wurde der Schriftenwechsel mit Verfügung vom 6. Juni 2003 als geschlossen erklärt (Urk. 16).

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.       Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen geführt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gestützt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind.

2.
2.1     Die Beschwerdegegnerin ging in der angefochtenen Verfügung davon aus, dass der Beschwerdeführer in der Zeit vom 1. August 2000 bis 31. Juli 2002 keine nach der Gesetzgebung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV) beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt habe. Einerseits fehlten im Auszug aus dem individuellen Konto des Versicherten diesbezügliche Einträge. Andererseits habe der Beschwerdeführer gegenüber den Schuldbetreibungsbehörden angegeben, dass er in der fraglichen Zeit nur mit einem Taschengeld entlöhnt worden sei (Urk. 2 S. 1).
2.2     Der Beschwerdeführer bringt hiegegen vor, dass er im Geschäft seines Vaters, der Garage A.___, gearbeitet habe, und dass von dem dort erzielten Verdienst AHV-Beiträge entrichtet worden seien (Urk. 1).
2.3     Gemäss Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) hat die versicherte Person Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie ganz oder teilweise arbeitslos ist (lit. a), einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (lit. b), in der Schweiz wohnt (lit. c), die obligatorische Schulzeit zurückgelegt und weder das Rentenalter der AHV erreicht hat noch eine Altersrente der AHV bezieht (lit. d), die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (lit. e), vermittlungsfähig ist (lit. f) und die Kontrollvorschriften erfüllt (lit. g). Der Arbeit Suchende gilt erst dann als ganz (oder teilweise) arbeitslos, wenn er sich beim Arbeitsamt seines Wohnorts zur Arbeitsvermittlung gemeldet hat (Art. 10 Abs. 3 AVIG).
2.4     Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung besteht darin, dass die versicherte Person die Beitragszeit erfüllt hat (Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG). Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Beitragszeit (Art. 9 Abs. 3 AVIG) während mindestens sechs Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem die versicherte Person erstmals sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt (Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 AVIG). Wird eine versicherte Person innert dreier Jahre nach Ablauf der Rahmenfrist für den Leistungsbezug erneut arbeitslos, so muss sie eine Mindestbeitragszeit von zwölf Monaten aufweisen.
2.5     Nach Art. 2 Abs. 1 lit. a AVIG ist der Beitragspflicht unterstellt, wer nach dem Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) obligatorisch versichert und für Einkommen aus unselbstständiger Tätigkeit beitragspflichtig ist. Für die Frage der Arbeitnehmereigenschaft ist das formell rechtskräftig geregelte AHV-Beitragsstatut massgebend, sofern sich dieses nicht als offensichtlich unrichtig erweist (vgl. Urteile des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen A. vom 21. Dezember 2000, C 35/00, und M. vom 11. September 2001, C 174/01). Dabei genügt der Nachweis, dass der Versicherte tatsächlich als Unselbstständigerwerbender erfasst worden ist (ARV 1998 Nr. 3 S. 15 Erw. 5c, BGE 123 V 234). Unter dem Gesichtspunkt der Anspruchsvoraussetzung der erfüllten Beitragszeit ist lediglich vorausgesetzt, dass der Versicherte effektiv eine genügend überprüfbare beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat, nicht aber, dass der Arbeitgeber als Organ des Beitragsbezugsverfahrens auch tatsächlich seine Beitragsablieferungspflicht erfüllt hat (BGE 113 V 352; Gerhards, Kommentar zum AVIG, Bd. I, Rz 29 zu Art. 13; Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, S. 28 Rz 67 und S. 64 Rz 161).
2.6     Für die Bindungswirkung des AHV-Beitragsstatuts wird praxisgemäss (ARV 1998 Nr. 3 S. 8 ff.) keine formelle Verfügung vorausgesetzt. Es genügt vielmehr der Nachweis, dass die versicherte Person tatsächlich als Unselbständigerwerbende erfasst worden ist, zumal die paritätischen Sozialversicherungsbeiträge in der Regel ohne Verfügung auf dem Wege periodischer Abrechnungen erhoben werden, wobei solchem faktischen Verwaltungshandeln trotzt Fehlens formeller Verfügungsmerkmaler materiell Verfügungscharakter zukommt. Die Rechtsbeständigkeit hat als eingetreten zu gelten, wenn sich die betroffene Person nicht innert angemessener Frist dagegen verwahrt hat, so dass anzunehmen ist, sie habe sich damit abgefunden (vgl. BGE 122 V 367 Erw. 2, ARV 1998 Nr. 3 Erw. 5c S. 15).

3.
3.1     Aus dem Auszug aus dem individuellen Konto des Beschwerdeführers (Urk. 9/3), aus der Beitragsabrechnung für das Jahr 2001 der Ausgleichskasse der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (Urk. 4/3-4) sowie aus der Abrechnung von B.___ betreffend der von ihm im Jahre 2001 gemeldeten AHV-beitragspflichtigen Lohnsumme (Urk. 4/1) ist ersichtlich, dass der Beschwerdeführer durch die Ausgleichskasse vom Februar bis Dezember 2001 als Arbeitnehmer von B.___ behandelt wurde. 
3.2     Vorliegend hat jedenfalls das sich aus dem Auszug aus dem individuellen Konto des Beschwerdeführers und den Abrechnungen von B.___ resultierende Beitragsstatut des Beschwerdeführers für das Jahr 2001 die für die Bindungswirkung gegenüber den Organen der Arbeitslosenversicherung erforderliche Rechtsbeständigkeit erreicht. Denn es ist nicht ersichtlich, dass das Statut oder die für das Jahr 2001 erfassten Entgelte Gegenstand eines Verfügungs- oder Beschwerdeverfahrens gebildet haben. Dies gilt hingegen nicht in gleichem Masse für das Jahr 2002. Denn für dieses Jahr enthält der Auszug aus dem individuellen Konto des Beschwerdeführers noch keine Einträge und es sind für das Jahr 2002 in den Akten keine Abrechnungen der Ausgleichskasse enthalten.
3.3     Damit steht fest, dass der Beschwerdeführer für die Zeit vom Februar bis Dezember 2001 - entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin - arbeitslosenversicherungsrechtlich als für Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit Beitragspflichtiger sowie als unselbständigerwerbender Arbeitnehmer von B.___ zu betrachten ist.

4.
4.1     Gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung setzt die Anspruchsvoraussetzung von Art. 13 Abs. 1 AVIG nicht voraus, dass der Arbeitgeber als Organ des Beitragsbezugsverfahrens die Arbeitnehmerbeiträge tatsächlich der Ausgleichskasse überwiesen hat. Hingegen verlangt sie, dass erstens die beitragspflichtige Beschäftigung effektiv ausgeübt wurde (BGE 113 V 352, Regeste) und zweitens die Arbeitgeberin der versicherten Person tatsächlich Lohn entrichtet hat (ARV 2001 Nr. 27 S. 228 Erw. 4c, 2003 Nr. 16 S. 62 Erw. 3a). Beitragspflichtige Beschäftigung und Lohnzahlungen müssen genügend überprüfbar sein (ARV 1988 Nr. 1 S. 19 Erw. 3a, ARV 2001 Nr. 12 S. 144 Erw. 2a). Stehen der fragliche Arbeitnehmer und dessen Arbeitgeberin in enger familiärer Beziehung, so sind die Angaben über Lohnbezüge angesichts möglicher Missbräuche (beispielsweise mittels fiktiver Lohnzahlungen; vgl. ARV 2003 Nr. 4 S. 62 Erw. 3a) mit besonderer Vorsicht zu würdigen (ARV 2002 Nr. 16 S. 117). Insbesondere kann vom Arbeitnehmer verlangt werden, dass er im Rahmen der Mitwirkungspflicht den Zeitpunkt und die Höhe der behaupteten Lohnzahlungen mittels geeigneter Belege nachweise (ARV 2001 Nr. 12 S. 145 Erw. 2b). Abweichende Angaben des Arbeitnehmers über seine Lohnbezüge gegenüber andern Behörden sind im Rahmen der Beweiswürdigung zu berücksichtigen (ARV 2002 Nr. 16 S. 117).
4.2     Der Beschwerdeführer meldete sich zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung ab 1. August 2002 und gab an, vom 1. Februar 2001 bis 31. Juli 2002 bei der Garage A.___ gearbeitet zu haben (Urk. 9/10). Gemäss der Arbeitgeberbescheinigung vom 23. Juli 2002, die von der Person mit gleichen Handschrift wie das Antragsformular ausgefüllt wurde, zahlte diese Firma dem Beschwerdeführer in der Zeit vom 1. Februar bis 31. Juli 2002 einen Lohn von 3'600.-- pro Monat aus (Urk. 9/2). Inhaber der Garage A.___ ist gemäss Angaben des Beschwerdeführers dessen Stiefvater B.___ (Urk. 1). Mit Schreiben vom 17. September 2002 forderte die Arbeitslosenkasse der GBI, Horgen, den Beschwerdeführer auf, alle Belege und Bankauszüge betreffend die behaupteten Löhne einzureichen und anzugeben, bei welcher Ausgleichskasse der Arbeitgeber die Sozialversicherungsbeiträge abgerechnet habe (Urk. 9/4). Der Beschwerdeführer reichte die geforderten Belege trotz Mahnung nicht ein. Hingegen rechnete B.___ am 23. September 2002 Sozialversicherungsbeiträge für vier Söhne, die in der Garage mitarbeiten, für die Zeit vom 1. Februar bis 31. Dezember 2001 bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (SVA) ab. Dabei deklarierte er einen beitragspflichtigen Lohn des Beschwerdeführers von Fr. 39'600.-- (Urk. 4/1). Weiter rechnete B.___ am 15. Januar 2003 mit der Ausgleichskasse Löhne für die Zeit vom 1. Januar bis 31. August 2003 ab, darunter einen Lohn des Beschwerdeführers von 25'600.-- (Urk. 4/2, 4/5).
4.3     Im Rahmen einer gegen ihn eingeleiteten Betreibung auf Pfändung des Betreibungsamtes Adliswil gab schilderte der Beschwerdeführer seinen Einkommensverhältnisse gemäss dem von ihm am 6. September 2001 unterzeichneten Protokoll wie folgt (Urk. 13/1/3):

„

Hinsichtlich seiner Erwerbs- und Verdienstverhältnisse befragt, erklärt der Schuldner im Beisein seines Stiefvaters, B.___, er arbeite als Hilfsmechaniker bei A.___ Garage, B.___, „____“. Der Schuldner wie auch sein Stiefvater/Arbeitgeber konnten keine Angaben über sein monatliches Verdiensteinkommen machen, da mit den erwirtschafteten Einnahmen aus dem Garagebetrieb, zu aller erst die anfallenden Gestehungskosten und anschliessend die Familienauslagen bestritten werden. Über anderweitiges Verdiensteinkommen oder sonstige Einnahmen verfüge er nicht. Es wird somit der monatliche Notbedarf auf Fr. 500.00 festgesetzt (...)“.

         Die Kosten für Wohnungsmiete würde durch seinen Vater ("Familienoberhaupt") getragen (Urk. 12/2/2).
4.4     Zustellung dieser vom Gericht beigezogenen Protokolle des Betreibungsamts an den Beschwerdeführer zwecks Stellungnahme zur Wahrung des rechtlichen Gehörs erübrigt sich, da diese sämtlichen Protokolle vom Beschwerdeführer eigenhändig unterzeichnet wurden und ihm damit zweifellos bereits bekannt sind.
4.5     Gemäss seinen Angaben gegenüber der Arbeitslosenkasse übte der Beschwerdeführer im Betrieb seines Stiefvaters eine Arbeitnehmertätigkeit aus und bezog dafür einen Lohn von monatlich Fr. 3’600.--. Demgegenüber machte er gegenüber dem Betreibungsamt geltend, er habe von seinem Stiefvater für die getätigten Arbeiten lediglich ein Sackgeld erhalten und den restlichen Lohn dem Vater für den Unterhalt seiner Herkunftsfamilie überlassen. Der Arbeitgeber rechnete die behauptete Löhne mit der SVA erst im Anschluss an die Auforderung der Arbeitslosenkasse an den Beschwerdeführer ab, die geltend gemachten Lohnzahlungen nachzuweisen. Die von der Beschwerdegegnerin geforderten Bankauszüge oder Belege über die effektiven Lohneingänge brachte der Beschwerdeführer trotz Mahnung nicht bei und verletzte damit seine Mitwirkungspflicht. Zudem machte er gegenüber der Arbeitslosenversicherung geltend, bis Ende Juli 2002 bei der Garage A.___ gearbeitet zu haben, während er gegenüber der SVA eine solche Tätigkeit bis Ende August 2002 angibt. Die Höhe der bezogenen Löhne gemäss Jahresabrechnung 2001, Jahresabrechnung 2002, Arbeitgeberbescheinigung und eingereichtem Arbeitsvertrag (Urk. 9/8) stimmen nicht überein. Aufgrund dieser gehäuft vorliegenden Wiedersprüche und Ungereimtheiten sowie insbesondere angesichts der fehlenden Belege über tatsächlich beim Beschwerdeführer eingegangene Lohnzahlungen können dieselben im arbeitslosenversicherungsrechtlichen Verfahren weder als genügend überprüfbar noch als mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erstellt gelten. Die Anspruchsvoraussetzung der erfüllten Beitragszeit nach Art. 8 Abs. 1 lit. e und Art. 13 Abs. 1 AVIG ist daher zu verneinen. Aber selbst im gegenteiligen Fall wäre die Anspruchsberechtigung des Beschwerdeführers aus einem weiteren Grund zu verneinen, wie sich nachfolgend zeigen wird.

5.
5.1     Eine weitere gesetzliche Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung besteht darin, dass die versicherte Person einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (Art. 8 Abs. 1 lit. b AVIG). Der Arbeitsausfall ist anrechenbar, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinanderfolgende volle Arbeitstage dauert (Art. 11 Abs. 1 AVIG). Nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, für den dem Arbeitslosen Lohnansprüche oder wegen vorzeitiger Auflösung des Arbeitsverhältnisses Entschädigungsansprüche zustehen (Art. 11 Abs. 3 AVIG).
5.2     Im vom Beschwerdeführer mitunterschriebenen Pfändungsprotokoll vom 25. Februar 2002 protokollierte das Betreibungsamt Adliswil folgende Aussagen des Beschwerdeführers (Urk. 13/2/3):

„

Der heute im Amtslokal des BA Adliswil einvernommene Schuldner erklärt und bestätigt zu Protokoll, nachdem (d)er auf die Straffolgen betreffend Pfandverheimlichung und Pfändungsbetrug aufmerksam gemacht worden ist, dass er zur Zeit arbeits- und verdienstlos sei. Über den Zeitpunkt der Wiederaufnahme einer Tätigkeit könne er keine Angaben machen, da er keine Anstellung in Aussicht habe. Taggeldleistungen der Arbeitslosenkasse beziehe er zum jetzigen Zeitpunkt noch nicht, ebenso auch keine Sozialleistungen irgendwelcher Art. Er wohne bei den Eltern und erhalte von denselben kostenlose Unterkunft und Verpflegung.“

5.3     Diese protokollierten Aussagen muss sich der Beschwerdeführer entgegenhalten lassen. Denn der Beschwerdeführer, welcher die obenerwähnten Protokolle unterzeichnet und damit ausdrücklich deren Richtigkeit bestätigt hat, wäre selbst bei nur geringen Zweifeln am Protokollinhalt gehalten gewesen, diese zu äussern und die nötigen Klärungen zu verlangen. Gestützt auf die in den obenerwähnten Pfändungsprotokollen des Betreibungsamtes Adliswil enthaltenen Aussagen des Beschwerdeführers hat demnach als erstellt zu gelten, dass der Beschwerdeführer für die für seinen Stiefvater B.___, in dessen Betrieb, Garage A.___, geleistete Arbeit, abgesehen von Unterkunft und Verpflegung, keinen Barlohn erzielt hat.

6.       Aus dem Pfändungsprotokoll vom 12. November 2002 ist sodann ersichtlich, dass der Beschwerdeführer auch nach dem Verlust der Arbeitsstelle bei B.___ am 31. Juli 2002 weiterhin von diesem kostenlose Unterkunft und Verpflegung erhielt (Urk. 13/5/3). Demnach hat der Beschwerdeführer, welcher in seiner Tätigkeit als Hilfsmechaniker bei B.___ keinen Barlohn erzielte und auch nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses mit B.___ am 31. Juli 2001 weiterhin von diesem kostenlose Unterkunft und Verpflegung erhielt, infolge des Verlustes der Arbeitsstelle bei seinem Stiefvater nach dem 31. Juli 2001 keinen Verdienstausfall erlitten. Der vom Beschwerdeführer nach dem 31. Juli 2001 erlittene Arbeitsausfall stellt daher mangels Verdienstausfalls keinen anrechenbaren Arbeitsausfall im Sinne von Art. 8 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 11 Abs. 1 AVIG dar.

7.       Mangels Verdienstausfalls fehlt es daher ab 1. August 2002 an dem für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung vorausgesetzten Tatbestand des anrechenbaren Arbeitsausfalls. Die angefochtene Verfügung vom 20. Dezember 2002, worin die Beschwerdegegnerin einen Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. August 2002 verneinte, lässt sich im Ergebnis somit nicht beanstanden und die dagegen erhobene Beschwerde ist abzuweisen.

Das Gericht erkennt:
1.         Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3.         Zustellung gegen Empfangsschein an:
- S.___
- Arbeitslosenkasse der GBI Sektion Horgen
- Staatssekretariat für Wirtschaft seco
- AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
4.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).