AL.2003.00068

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Pfiffner Rauber

Ersatzrichterin Romero-Käser

Gerichtssekretärin Malnati Burkhardt

Urteil vom 26. März 2003
in Sachen
B.___
 
Beschwerdeführer

gegen

AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
Abteilung Arbeitslosenversicherung
Postfach, 8090 Zürich
Beschwerdegegner

Sachverhalt:
1.       B.___, geboren 1956, Gesellschafter, Geschäftsführer und ab 2. April 2001 Liquidator der B.___ GmbH mit Sitz in Winterthur (Urk. 6/8/1 S. 1-2) sowie Gesellschafter und Geschäftsführer der C.___ GmbH, seit 13. Juni 2000 D.___ GmbH, ebenfalls mit Sitz in Winterthur (Urk. 6/7/1 S. 1-2), stellte am 3. April 2000 Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 30. März 2000 (Urk. 6/10). Mit Verfügung vom 19. Dezember 2002 verneinte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung mit der Begründung, es liege eine Umgehung der Regelung über die Kurzarbeitsentschädigung vor (Urk. 6/1 = Urk. 2).

2. Dagegen erhob der Versicherte mit Eingabe vom 22. Januar 2003 Beschwerde und beantragte die Aufhebung der Verfügung und die Bejahung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung (Urk. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 26. Februar 2003 hielt das AWA an seinem ablehnenden Entscheid fest (Urk. 5). Am 6. März 2003 wurde der Schriftenwechsel als geschlossen erklärt (Urk. 7).


Das Gericht zieht in Erwägung:
1.       Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des So-zialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen geführt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gestützt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind.

2.      
2.1     Streitig ist, ob der Beschwerdeführer vom 1. April 2000 bis 31. März 2002 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat.
2.2     Eine arbeitslose Person hat unter den Voraussetzungen in Art. 8 ff. des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung.
2.3     Die Beschwerdegegnerin stellte das Vorhandensein dieser Voraussetzungen im Falle des Beschwerdeführers grundsätzlich nicht in Frage, sondern verneinte den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung deshalb, weil die Geltendmachung dieses Anspruchs einer Umgehung der Bestimmungen über den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung gleichkäme (vgl. Urk. 2 S. 3 = Urk. 6/1 S. 3). Es ist daher zu prüfen, wie es sich damit verhält.

3.
3.1     Laut Art. 31 Abs. 1 AVIG haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie bestimmte näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen. Kurzarbeit setzt unter anderem voraus, dass der Arbeitnehmer einen Arbeitsausfall erleidet (Art. 31 Abs. 1 lit. b AVIG), welcher - um anrechenbar zu sein - seinerseits gewisse Voraussetzungen erfüllen muss (Art. 32 f. AVIG). Die Einführung von Kurzarbeit liegt in der unternehmerischen Dispositionsfreiheit des Arbeitgebers. Er allein bestimmt, ob, wann und für wie lange er Kurzarbeit einführen will. Weil es in der Dispositionsfreiheit des Arbeitgebers liegt, Kurzarbeit einzuführen und - bei Erfüllen der einschlägigen Voraussetzungen - den anspruchbegründenden Sachverhalt für eine Kurzarbeitsentschädigung zu verwirklichen, ist er von vornherein vom Anspruch auf Entschädigung ausgeschlossen. Dies kommt darin zum Ausdruck, dass Art. 31 Abs. 1 AVIG ausschliesslich Arbeitnehmer als anspruchsberechtigt erklärt. Je nach der Rechtsform, in der sich ein "Arbeitgeber" konstituiert hat, sind jedoch auch andere Personen an dessen Dispositionen beteiligt. Aus diesem Grunde nimmt das Gesetz auch "arbeitgeberähnliche Personen" vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung aus. Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Nach der Rechtsprechung ist der Ausschluss der in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG genannten Personen vom Entschädigungsanspruch absolut zu verstehen. Amtet ein Arbeitnehmer als Verwaltungsrat, so ist eine massgebliche Entscheidungsbefugnis im Sinne der betreffenden Regelung ex lege gegeben, und zwar selbst dann, wenn seine Kapitalbeteiligung klein ist und er nur über die kollektive Zeichnungsberechtigung verfügt (ARV 2002 S. 184 Erw. 2 mit Hinweis auf BGE 123 V 236 Erw. 7a).
3.2.    Der Beschwerdeführer ist als Geschäftsführer der B.___ GmbH und der D.___ GmbH arbeitslosenversicherungsrechtlich als Arbeitnehmer zu betrachten. Der Arbeitsvertrag mit der B.___ GmbH wurde am 30. September 1999 per Ende Dezember 1999 aufgelöst (Urk. 6/10/8). Der Beschwerdeführer blieb aber Gesellschafter und Liquidator der B.___ GmbH. Sodann war er noch Geschäftsführer und Gesellschafter der D.___ GmbH (Urk. 6/7/1). Hätte er ein Gesuch um Kurzarbeitsentschädigung eingereicht, so wäre dieses unter Hinweis auf Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG abgelehnt worden.
Vorliegend geht es jedoch nicht um Kurzarbeitsentschädigung, sondern um   Arbeitslosenentschädigung nach Art. 8 ff. AVIG. Aus dem Umstand, dass die Art. 8 ff. AVIG keine entsprechende Norm für den Bereich der Arbeitslosenentschädigung kennen, lässt sich indes nicht folgern, die in Art. 31 Abs. 3 lit. c (und Art. 51 Abs. 2) AVIG genannten arbeitgeberähnlichen Personen hätten in jedem Fall Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei Ganzarbeitslosigkeit. Kurzarbeit kann nicht allein in einer Reduktion der täglichen, wöchentlichen oder monatlichen Arbeitszeit, sondern auch darin bestehen, dass ein Betrieb (bei fortbestehendem Arbeitsverhältnis) für eine gewisse Zeit vollständig stillgelegt wird. In einem solchen Fall ist ein Arbeitnehmer mit arbeitgeberähnlicher Stellung nicht anspruchsberechtigt.
Wird das Arbeitsverhältnis jedoch gekündigt, liegt Ganzarbeitslosigkeit vor, und es besteht unter den Voraussetzungen von Art. 8 ff. AVIG grundsätzlich Anspruch auf Entschädigung. Dabei kann nicht von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird, das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers mithin definitiv ist. Entsprechendes gilt für den Fall, dass das Unternehmen zwar weiterbesteht, der Arbeitnehmer aber mit der Kündigung endgültig auch jene Eigenschaft verliert, deretwegen er bei Kurzarbeit aufgrund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen wäre. Eine grundsätzlich andere Situation liegt jedoch dann vor, wenn der Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehält und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann (ARV 2002 S. 184 Erw. 3a mit Hinweis auf: BGE 123 V 237 Erw. 7b/bb).




3.3    
3.3.1   Dies trifft im Falle des Beschwerdeführers zu, amtete er doch nach der Kündigung des Arbeitsverhältnisses vom 30. September 1999 (Urk. 6/10/8), welche durch seine Geschäftspartnerin in seinem Auftrag veranlasst wurde, bis zur Löschung am 18. Juli 2002 weiterhin als Geschäftsführer beziehungsweise ab 2. April 2001 als Liquidator der Firma (Urk. 6/8/1). Er behielt die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine Umgehung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche Bestimmung der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können.
3.3.2   Daran vermögen die Vorbringen des Beschwerdeführers, wonach die Firma deshalb nicht gelöscht worden sei, weil offene Forderungen mit den Debitorenausständen verrechnet werden sollten (Urk. 1 S. 2), nichts zu ändern. Die Gesellschaftsorgane behalten während der Liquidation ihre gesetzlichen und statutarischen Befugnisse bei, soweit sie zur Durchführung der Liquidation erforderlich sind und dem Liquidationszweck nicht entgegenstehen und die daraus abgeleiteten Handlungen ihrer Natur nach nicht von den Liquidatoren vorgenommen werden können. Dazu kann auch die Weiterführung des Geschäfts bis zu dessen Verkauf oder Auflösung gehören (ARV 2002 S. 185 Erw. 3b mit Hinweis auf AHI 1994 S. 37 Erw. 6c mit Hinweisen auf Rechtsprechung und Lehre). Der Zustand der Liquidation dauert nach Einstellung des Konkurses mangels Aktiven (Art. 230 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs) an und führt nach Abschluss zur Löschung der Firma im Handelsregister (Art. 823 in Verbindung mit Art. 739 Abs. 1 und Art. 743 ff. Obligationenrecht), was vorliegend am 18. Juli 2002 erfolgte. Damit steht aber fest, dass der Beschwerdeführer nach seiner Kündigung per Ende 1999 und nach dem Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 2. Juni 2000, die Gesellschaft aufzulösen, bis zur Löschung der Firma für diese tätig war.
Zu berücksichtigen ist auch, dass der Beschwerdeführer in der hier fraglichen Zeit und heute noch bei der D.___ GmbH eine arbeitgeberähnliche Stellung innehat (Urk. 6/7), was ihm erlaubt, gegebenenfalls die Geschäftstätigkeit auszuweiten.

Sodann schliessen die Umbenennung der C.___ GmbH in D.___ GmbH sowie der Umstand, dass der Beschwerdeführer 5 bis 10 Telefonate pro Monat für die B.___ GmbH führen musste (Urk. 1 S. 1-2), eine allfällige Wiederaufnahme der Geschäftstätigkeit mit Neuanstellung der Beschwerdeführer nicht aus.
3.4     Nach dem Gesagten erscheint die Beanspruchung von Arbeitslosenentschädigung für die Zeit vom 1. April 2000 bis 31. März 2002 als Umgehung der Bestimmung über den Ausschluss von arbeitgeberähnlichen Personen vom Bezug von Kurzarbeitslosenentschädigung nach Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG. Demnach erweist sich die angefochtene Verfügung vom 19. Dezember 2002 als rechtens, womit die Beschwerde abzuweisen ist.



Das Gericht erkennt:
1.         Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
- B.___
- AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
- Staatssekretariat für Wirtschaft seco
- Arbeitslosenkasse GBI, Zürich-Werdstrasse
4.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.






Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).