AL.2003.00082

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Meyer

Ersatzrichterin Romero-Käser

Gerichtssekretär Volz
Urteil vom 12. März 2004
in Sachen
A.___ AG
 
Beschwerdeführerin

vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Christine Kessi
Holbeinstrasse 34, Postfach, 8034 Zürich 8

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Rudolf Diesel-Strasse 28, Postfach, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:
1.       Die A.___ AG bezog für die Monate Oktober und November 2000 sowie Januar, März, April und September 2001 von der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Schlechtwetterentschädigungen. In einem provisorischen Bericht vom 2. Oktober 2002 zu einer am 25. Juli 2002 durchgeführten Arbeitgeberkontrolle stellte das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) fest, dass der Arbeitsausfall für gewisse im Prüfungszeitraum beschäftigten Mitarbeiter nicht anerkannt werden könne (Urk. 10/1 S. 3), da für gewisse Mitarbeiter entweder keine betriebliche Arbeitszeiterfassung durchgeführt worden sei (Ziff. 1.1), keine Arbeitsrapporte erstellt worden seien (Ziff. 1.2) oder weil für Mitarbeiter Schlechtwetterentschädigungen für Tage geltend gemacht worden seien, an denen diese gearbeitet haben, an denen die Arbeitsausfälle nicht wetterbedingt waren oder für die Arbeitsrapporte fehlten (Ziff. 1.3). Nachdem die A.___ AG am 2. Dezember 2002 dazu Stellung genommen hatte (Urk. 18/2/1), stellte das seco im definitiven Bericht vom 13. Dezember 2002 zur Arbeitgeberkontrolle fest, dass in denjenigen Fällen, in welchen sowohl Stundenabrechnungen als auch Arbeitskontrollen vorlägen, die Arbeitsausfälle nachvollziehbar seien. Im Übrigen hielt das seco an den Beanstandungen fest und wies die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich an, ausbezahlte Schlechtwetterentschädigung im Betrag von Fr. 190'573.30 zurückzufordern (Urk. 10/2 S. 2). Mit Verfügung vom 30. Dezember 2002 forderte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich ausbezahlte Schlechtwetterentschädigung für die Zeit vom Oktober 2000 bis September 2001 im Betrag von Fr. 190'743.75 von der A.___ AG zurück (Urk. 2).

2. Dagegen erhob die A.___ AG, vertreten durch Rechtsanwältin Christine Kessi, Zürich, am 29. Januar 2003 Beschwerde mit dem Rechtsbegehren (Urk. 1 S. 2):

„	1. Es sei die Verfügung vom 30. Dezember 2003 aufzuheben.
	2. Alles unter Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwerdegegnerin.“

         In der Beschwerdeantwort vom 28. Mai 2003 beantragte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich die Abweisung der Beschwerde (Urk. 9 S. 1). Mit Eingabe vom 8. September beantragte die A.___ AG die Edition der vollständigen Akten der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich, unter Einschluss derjenigen Akten, welche vom seco stammten (Urk. 15). Mit Eingabe vom 17. Oktober 2003 (Urk. 17) reichte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich weitere Akten ein (Urk. 18/1-10). Mit Replik vom 5. Januar 2004 hielt die A.___ AG an ihrem beschwerdeweise gestellten Rechtsbegehren fest (Urk. 22 S. 2), worauf die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich am 9. Februar 2004 auf eine Duplik verzichtete (Urk. 28). Mit Verfügung vom 10. Februar 2004 wurde der Schriftenwechsel als geschlossen erklärt (Urk. 29).



Das Gericht zieht in Erwägung:
1.      
1.1     Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen geführt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gestützt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind.
1.2 Beschäftigte in Erwerbszweigen, in denen wetterbedingte Arbeitsausfälle üblich sind, haben gemäss Art. 42 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) Anspruch auf Schlechtwetterentschädigung, wenn sie für die Versicherung beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der AHV noch nicht erreicht haben (lit. a) und sie einen anrechenbaren Arbeitsausfall erleiden (lit. b). Nach Art. 42 Abs. 2 AVIG bestimmt der Bundesrat die Erwerbszweige, in denen die Schlechtwetterentschädigung ausgerichtet werden kann.
1.3     Keinen Anspruch auf Schlechtwetterentschädigung haben gemäss der Rechtsprechung Arbeitnehmende, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist. Gemäss dem auch im Bereich der Schlechtwetterentschädigung geltenden Art. 46b der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV; vgl. Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts, EVG, in Sachen X. vom 8. Oktober 2002, C 140/02, Erw. 3.1), setzt die genügende Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalles eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle voraus (Abs. 1). Der Arbeitgeber hat die Unterlagen über die Arbeitszeitkontrolle während fünf Jahren aufzubewahren (Abs. 2).
1.4     Der Arbeitgeber macht den Anspruch seiner Beschäftigten auf Schlechtwetterentschädigung innert dreier Monate nach Ablauf jeder Abrechnungsperiode gesamthaft für den Betrieb oder die Arbeitsstelle bei der von ihm bezeichneten Kasse geltend (Art. 47 Abs. 1 AVIG). Die Frist für die Geltendmachung des Entschädigungsanspruchs beginnt mit dem ersten Tag nach der Abrechnungsperiode (Art. 70 AVIV). Entschädigungen, die der Arbeitgeber nicht fristgemäss (Art. 47 Abs. 1 AVIG) geltend macht, werden ihm nicht vergütet (Art. 48 Abs. 3 AVIG). Als Abrechnungsperiode gilt ein Zeitraum von einem Monat oder von vier zusammenhängenden Wochen (Art. 43 Abs. 4 AVIG). Ein Zeitraum von vier Wochen stellt eine Abrechnungsperiode dar, wenn die Löhne in Zeitabständen von einer, zwei oder vier Wochen ausbezahlt werden. In allen übrigen Fällen beträgt die Abrechnungsperiode einen Monat (Art. 68 Abs. 1 AVIV).
1.5     Nach Art. 95 Abs. 1 AVIG in der bis 31. Dezember 2002 geltenden Fassung muss die Kasse Leistungen der Versicherung, auf die die empfangende Person keinen Anspruch hatte, zurückfordern (BGE 126 V 399). War die leistungsempfangende Person beim Bezug gutgläubig und würde die Rückerstattung eine grosse Härte bedeuten, so wird sie auf Gesuch hin ganz oder teilweise erlassen (Art. 95 Abs. 2 AVIG; BGE 126 V 48).

2.
2.1     Die Beschwerdegegnerin ging in der angefochtenen Verfügung (Urk. 2) gestützt auf den definitiven Bericht des seco zur Arbeitgeberkontrolle vom 13. Dezember 2002 (Urk. 10/2) davon aus, dass die Beschwerdeführerin für gewisse Arbeitnehmer keine Arbeitszeiterfassung und für andere keine Arbeitsrapporte geführt habe. Zudem seien teilweise wetterbedingte Ausfälle für Tage geltend gemacht worden, an denen die betreffenden Personen gearbeitet hätten, krank oder in den Ferien gewesen seien (vgl. Urk. 10/2 Beilage 1). 
2.2     Die Beschwerdeführerin macht hiegegen geltend, dass auf ihre Monatsrapporte sowie auf die von ihr gestützt darauf nachträglich erstellten Stundenrapporte abzustellen sei. Dadurch sei sie ihrer Pflicht zur Führung einer betrieblichen Arbeitszeiterfassung in genügender Weise nachgekommen (Urk. 1, Urk. 22 S. 3 f.).

3.
3.1     Aus den Akten ist ersichtlich, dass die Beschwerdeführerin über kein Zeiterfassungsgerät verfügte und die geleistete Arbeitszeit für die Arbeitnehmer B.___, C.___, D.___ und E.___ nicht in täglichen Rapporten erfasste. In ihrer Stellungnahme vom 2. Dezember 2002 zum provisorischen Bericht zur Arbeitgeberkontrolle des seco führte die Beschwerdeführerin denn auch aus, dass sie für diese Mitarbeiter im fraglichen Zeitraum vom Oktober 2000 bis September 2001 keine Arbeitsrapporte erstellt habe (Urk. 18/2/1 S. 1). Erst anlässlich der Stellungnahme vom 2. Dezember 2002 zum provisorischen Arbeitgeberkontrollbericht des seco reichte die Beschwerdeführerin gestützt auf früher erstellte Monatsrapporte (Urk. 18/10, Urk. 23/1-2) nachträglich erstellte Rapporte zu den von diesen Mitarbeitern in der fraglichen Zeit geleisteten Arbeitszeiten ein (Urk. 18/2/2).
3.2     Nach der Rechtsprechung des EVG gilt auch bei im Monatslohn beschäftigten Personen ein geltend gemachter Arbeitsausfall nur dann als genügend überprüfbar, wenn die geleistete Arbeitszeit für jeden einzelnen Tag kontrollierbar ist. Es genügt nicht, wenn ein Arbeitgeber eine An- und Abwesenheitskontrolle führt; vielmehr bedarf es Angaben über die geleisteten Arbeitsstunden. Denn nur auf diese Weise ist Gewähr geboten, dass die an gewissen Tagen geleistete Überzeit, welche innerhalb der Abrechnungsperiode auszugleichen ist, bei der Feststellung des monatlichen Arbeitsausfalles Berücksichtigung findet (ARV 1998 Nr. 34 S. 201 f., 1998 Nr. 35 S. 200, 1999 Nr. 34 S. 200). Diese im Bereiche der Kurzarbeitsentschädigung ergangene Rechtsprechung gilt auch für den Anspruch auf Schlechtwetterentschädigung, wo dem Arbeitgeber grundsätzlich die gleiche Beweispflicht bezüglich des Arbeitsausfalles obliegt (Urteil des EVG in Sachen X. vom 8. Oktober 2002, C 140/02, Erw. 3.2). Massgeblich ist, ob das Führen einer Arbeitszeitkontrolle im konkreten Fall unerlässlich ist, um den Durchführungsorganen die Möglichkeit zu geben, den geltend gemachten Arbeitsausfall innert nützlicher Frist zuverlässig zu überprüfen (ARV 1999 Nr. 34 S. 200, Urteil des EVG in Sachen X. vom 8. Oktober 2002, C 140/02, Erw. 3.2).
3.3 Vorliegend beanspruchte die Beschwerdeführerin für die Dauer mehrerer Monate Schlechtwetterentschädigung, wobei ihre Mitarbeiter B.___, C.___, D.___ und E.___ teilweise gleichzeitig an mehreren Betriebsorten, wie beispielsweise F.___, G.___, H.___ oder I.___ arbeiteten (vgl. Urk. 18/2/2). Für diese Mitarbeiter war die Beschwerdeführerin daher verpflichtet, den Arbeitsausfall im Rahmen einer überprüfbaren Arbeitszeitkontrolle zu erfassen, worauf sie in den Informationsblättern des seco zur Arbeitslosenversicherung aufmerksam gemacht wurde (vgl. Urk. 10/4).
3.4 Entgegen den diesbezüglichen Vorbringen der Beschwerdeführerin (Urk. 22 S. 3 f.) genügen die von der Beschwerdeführerin offenbar täglich nachgeführten (vgl. Urk. 23/3 = Urk. 27)  Monatsrapporte (vgl. Urk. 23/1-2) dazu nicht. Denn dabei handelt es sich um eine blosse Anwesenheitskontrolle, ohne dass daraus die tatsächlich geleistete tägliche Arbeitszeit zu ersehen wäre. Für diejenigen Mitarbeiter, für welche Arbeitszeitrapporte bestehen (J.___, K.___, L.___, M.___, N.___; Urk. 18/4-8) stimmen die in den Monatsrapporten enthaltenen Einträge zu schlechtwetterbedingten Arbeitsausfällen denn auch teilweise nicht mit den in den Arbeitszeitrapporten enthaltenen Einträgen überein. So sind beispielsweise für K.___ im Monatsrapport für die Zeit vom 20. bis 23. März 2001 und vom 26. bis 30. März 2001 schlechtwetterbedingte Ausfalltage aufgeführt (Urk. 18/10), während dieser Mitarbeiter gemäss den Stundenrapporten in dieser Zeit gearbeitet hat (Urk. 18/5). 
3.5     Auch die von der Beschwerdeführerin nachträglich erstellten Arbeitszeitrapporte (Urk. 18/2/2) genügen dazu nicht. Zwar ist daraus zu ersehen, auf welche Betriebsorte und Tage sich die geleisteten Arbeitsstunden ihrer Mitarbeiter beziehen sollen. Es erscheint jedoch als zweifelhaft, dass die Beschwerdeführerin und die diese Arbeitszeitrapporte unterschreibenden Mitarbeiter zum Zeitpunkt der Erstellung dieser Rapporte, welche im Zeitraum nach Eingang des provisorischen Arbeitgeberkontrollberichts des seco vom 2. Oktober 2002 bei der Beschwerdeführerin (Urk. 10/1) und vor Verfassen ihrer Stellungnahme vom 2. Dezember 2002 (Urk. 18/2/1) und mithin mehr als ein Jahr nach dem massgebenden Zeitraum vom Oktober 2000 bis September 2001 verfasst wurden, lediglich aus dem Gedächtnis noch über genügende Kenntnisse bezüglich der Arbeitszeit und der Arbeitsorte an den einzelnen Tagen verfügten (vgl. ARV 1999 Nr. 34 S. 202, 1998 Nr. 35 S. 200). Daran vermögen die Vorbringen der Beschwerdeführerin nichts zu ändern.

4.
4.1     Für K.___ (vgl. Urk. 18/5) und für L.___ (vgl. Urk. 18/6) wurden im Januar 2001, für N.___ im Januar, März und April 2001 (Urk. 18/8) und für O.___ im Oktober, November 2000 sowie im Januar, März und im April 2001 keine Arbeitszeitrapporte geführt. Die diesbezüglichen Ausführungen des seco im Bericht zur Arbeitgeberkontrolle vom 13. Dezember 2002 erscheinen deshalb als nachvollziehbar und schlüssig (Urk. 10/2 Ziff. 2, vgl. Urk. 10/1 Ziff. 1.2).
4.2     Es ist sodann nicht zu beanstanden, dass das seco in seinem definitiven Bericht zur Arbeitgeberkontrolle vom 13. Dezember 2002 in denjenigen Fällen, in denen die in den Arbeitsrapporten (Urk. 18/4-8) enthaltenen Angaben zur geleisteten Arbeitszeit von den in den Monatsrapporten der Beschwerdeführerin (Urk. 18/10, Urk. 23/1-2) enthaltenen Angaben abweichen, auf die in den Arbeitsrapporten aufgeführten Arbeitszeiten abstellte (vgl. Urk. 10/2 Ziff. 3, vgl. auch Urk. 10/5/1, Urk. 10/6/1, Urk. 10/7/1, Urk. 10/8/1, Urk. 10/9/1, Urk. 10/10/1). Insgesamt erscheint der definitive Bericht zur Arbeitgeberkontrolle des seco daher als nachvollziehbar und schlüssig, weshalb darauf abzustellen ist.

5. Masslich wird der vom seco in seinem definitiven Bericht zur Arbeitgeberkontrolle vom 13. Dezember 2002 ermittelte Rückforderungsbetrag von Fr. 190'573.30 von der Beschwerdeführerin nicht bestritten (Urk. 1, Urk. 22) und es sind in den Akten keine Anhaltspunkte ersichtlich, welche ein Abweichen von dem vom seco ermittelten Rückforderungsbetrag rechtfertigen würden. Entgegen den im definitiven Bericht zur Arbeitgeberkontrolle vom 13. Dezember 2002 enthaltenen Anweisungen des seco, ausbezahlte Schlechtwetterentschädigung im Betrag von Fr. 190'573.30 von der Beschwerdeführerin zurückzufordern (Urk. 10/2 S. 2), setzte die Beschwerdegegnerin den Rückforderungsbetrag in der angefochtenen Verfügung vom 30. Dezember 2002 mit Fr. 190'743.75 fest (Urk. 2).
Aus den Abrechnungen pro Kontrollperiode ergeben sich die nachstehend aufgelisteten Beträge:

Urk.	Periode	Differenz zugunsten der Beschwerdegegnerin: Fr.
10/5/1	Oktober 2000	43'965.35
10/6/1	November 2000	19'540.85
10/7/1	Januar 2001	39'813.85
10/8/1	März 2001	44'485.95
10/9/1	April 2001	16'849.--
10/10/1	September 2001	25'918.30
	Total:	190'573.30

Aus dieser Übersicht ergibt sich, das der vom seco ermittelte Totalbetrag von Fr. 190'573.30 korrekt ist. Der angefochtenen Verfügung vom 30. Dezember 2002 lässt sich hingegen keine Begründung dafür entnehmen, weshalb der Rückforderungsbetrag Fr. 190'743.75 und nicht Fr. 190'573.30 betragen soll. Die Beschwerdegegnerin begründet die Rückforderung in der angefochtenen Verfügung denn auch ausschliesslich mit den Schlussfolgerungen des seco in dessen provisorischem und definitivem Arbeitgeberkontrollbericht (Urk. 2 S. 2). Ein massliches Abweichen von dem im definitivem Arbeitgeberkontrollbericht des seco ermittelten Rückforderungsbetrag erscheint daher nicht als gerechtfertigt.

6.      
6.1     Zu prüfen bleibt die Frage einer allfälligen Verwirkung der Rückforderung. Der Rückforderungsanspruch erlischt gemäss Art. 95 Abs. 4 AVIG mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung. Wird der Rückerstattungsanspruch aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, für welche das Strafrecht eine längere Verjährungsfrist vorsieht, so ist diese Frist massgebend. Dabei handelt es sich um Verwirkungsfristen.
6.2     Die einjährige relative Verwirkungsfrist beginnt in jenem Zeitpunkt zu laufen, in welchem die Verwaltung bei Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit hätte erkennen müssen, dass die Voraussetzungen für eine Rückerstattung bestehen (BGE 124 V 382 Erw. 1, 122 V 274 Erw. 5a, je mit Hinweisen). Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdegegnerin erst aufgrund des provisorischen Berichts über die Arbeitgeberkontrolle des seco vom 2. Oktober 2002 (Urk. 10/1) Kenntnis von der unrechtmässigen Leistung erhalten. Die Rückerstattungsverfügung erging bereits am 30. Dezember 2002 und damit innerhalb der einjährigen Verwirkungsfrist von Art. 95 Abs. 4 AVIG. Desgleichen blieb im Zeitpunkt der Rückforderung auch die absolute fünfjährige Verwirkungsfrist gewahrt.

7.       Nach Gesagtem ist in teilweiser Gutheissung der gegen die angefochtene Rückforderungsverfügung vom 30. Dezember 2002 erhobenen Beschwerde diese dahingehend abzuändern, dass der Rückforderungsbetrag auf Fr. 190'573.30 herabgesetzt wird.
        
8.       Nach § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) haben die Parteien auf Antrag nach Massgabe ihres Obsiegens Anspruch auf den vom Gericht festzusetzenden Ersatz der Parteikosten. Dieser wird ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach dem Schwierigkeitsgrad des Prozesses bemessen.
         Ausgangsgemäss ist die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, der nur teilweise (im Umfang von rund 1 Promille) obsiegenden Beschwerdeführerin eine auf einen Zehntel reduzierte Prozessentschädigung auszurichten, welche unter Berücksichtigung der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses mit Fr. 250.-- (inkl. Mehrwertsteuer und Barauslagen) festzusetzen ist.




Das Gericht erkennt:

1.         In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird die angefochtene Rückforderungsverfügung vom 30. Dezember 2002 dahin abgeändert, dass der Rückforderungsbetrag auf Fr. 190'573.30 herabgesetzt wird.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3.         Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine reduzierte Prozessentschädigung von Fr. 250.-- (inkl. Mehrwertsteuer und Barauslagen) zu bezahlen.
4. Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Rechtsanwältin lic. iur. Christine Kessi
- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- Staatssekretariat für Wirtschaft seco
- AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
5.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).