AL.2003.00094

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
I. Kammer
Sozialversicherungsrichter Spitz, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Bürker-Pagani

Sozialversicherungsrichterin Grünig

Gerichtssekretär Gasser

Urteil vom 30. Juni 2003
in Sachen
M.___
 
Beschwerdeführer

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Rudolf Diesel-Strasse 28, Postfach, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:
1.       M.___, geboren 1964, war bis zum 10. Mai 2002 bei der A.___ AG, Moosseedorf angestellt (Urk. 7/5). Seit dem 30. Januar 2001 ist er zudem im Handelsregister des Kantons Zürich als Inhaber der Einzelfirma B.___ in Wädenswil eingetragen (Urk. 7/7). Am 25. Juli 2002 stellte sich M.___ der Arbeitsvermittlung zur Verfügung (Urk. 7/2), und erhob per gleiches Datum bei der Arbeitslosenversicherung den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (Urk. 7/1). Mit Verfügung vom 13. Januar 2003 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich den Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung (Urk. 3/1). Die dagegen erhobene Einsprache vom 20. Januar 2003 (Urk. 3/2) wies die Arbeitslosenkasse mit Entscheid vom 11. Februar 2003 ab (Urk. 2).

2. Dagegen erhob M.___ mit Eingabe vom 18. Februar 2003 Beschwerde und beantragte, der Einspracheentscheid der Arbeitslosenkasse sei aufzuheben und seine Anspruchsberechtigung zu bejahen (Urk. 1). In der Beschwerdeantwort vom 4. April 2003 hielt die Arbeitslosenkasse an ihrem Entscheid fest und beantragte ihrerseits die Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). Mit Verfügung vom 30. April 2003 schloss das Gericht den Schriftenwechsel (Urk. 9).
         Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, nachfolgend eingegangen.


Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1     Es steht fest und ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer bisher einer Vollzeitbeschäftigung als Arbeitnehmer nachgegangen ist, daneben aber seit 30. Januar 2001 als Inhaber der Einzelfirma B.___ im Handelsregister eingetragen ist.
1.2     Die Beschwerdegegnerin begründet ihren Entscheid mit der Stellung des Versicherten als Inhaber der Einzelfirma B.___, welche einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung mangels eines anrechenbaren Arbeitsausfalls ausschliesse (Urk. 2, 5).
         Der Beschwerdeführer führt aus, der geltend gemachte Arbeitsausfall betreffe nicht seinen eigenen Betrieb, der im Übrigen von seiner Frau geführt werde, sondern seine Arbeitstätigkeit als Angestellter bei seinem früheren Arbeitgeber (Urk. 1).


2.
2.1     Nach der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts schliesst die Stellung als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligter oder als Mitglied eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums den Anspruch auf Arbeitslosentaggelder grundsätzlich aus (ARV 2002 Nr. 5 S. 56, BGE 123 V 237 Erw. 7a, Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen M. vom 28. August 2000, C 440/99). Es wird dabei davon ausgegangen, dass es solchen Personen freigestellt sei, ihre Arbeitslosigkeit nach eigenem Gutdünken zu verlängern oder durch eine Anstellung in der Gesellschaft zu beenden. Daher bestehe im Sinne einer Regelung zur Verhinderung von Missbräuchen kein Anspruch auf Arbeitslosenunterstützung, solange die arbeitgeberähnliche Stellung nicht definitiv aufgegeben worden sei. Man trägt somit dem Umstand Rechnung, dass der Arbeitsausfall solcher Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können.
         Unter diese Regelung fallen nur Personen, die beitragsrechtlich als Arbeitnehmer erfasst sind. Dagegen ist die Regelung nicht auf Personen anwendbar, die beitragsrechtlich als Selbständigerwerbende zu betrachten sind, und zwar auch dann, wenn sie die selbständige Erwerbstätigkeit im Rahmen einer Einzelfirma ausüben. Denn der Selbständigerwerbende bzw. Inhaber einer Einzelfirma kann nicht die Funktion eines Angestellten mit arbeitgeberähnlichen Eigenschaften inne haben. Allenfalls ist er selbst Arbeitgeber, falls er Angestellte beschäftigt, was aber hier nicht zur Diskussion steht.
2.2     Die Arbeitslosenkasse hat den streitigen Anspruch einzig mit der Begründung verneint, dass der Beschwerdeführer als Inhaber einer Einzelfirma als arbeitgeberähnliche Person zu betrachten sei, weshalb gestützt auf Art. 31 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausgeschlossen sei (Urk. 2). Entgegen der Ansicht der Arbeitslosenkasse fällt der Beschwerdeführer jedoch nicht unter diese Regelung, da er als Inhaber der Einzelfirma als Selbständigerwerbender und nicht als Unselbständigerwerbender mit arbeitgeberähnlichen Eigenschaften zu qualifizieren ist.

3.
3.1     Zu prüfen ist daher, ob der Beschwerdeführer die Anspruchsvoraussetzungen nach Art. 8 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) erfüllt und somit Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 25. Juli 2002 hat. Diese Prüfung hat die Arbeitslosenkasse noch nicht vorgenommen. Insbesondere ist unklar, ob der Versicherte neben einer allfälligen Geschäftstätigkeit in seiner eigenen Firma in der Lage war, eine Vollzeitstelle anzunehmen und somit nach Art. 15 AVIG vermittlungsfähig gewesen ist.
         Übt eine versicherte Person während ihrer Arbeitslosigkeit eine selbständige Erwerbstätigkeit aus, ist die Vermittlungsfähigkeit nur solange gegeben, als die selbständige Erwerbstätigkeit ausserhalb der normalen Arbeitszeit ausgeübt werden kann. Dies ist nicht der Fall, wenn Gegebenheiten dafür sprechen, dass die selbständige Erwerbstätigkeit ein derartiges Ausmass angenommen hat, dass diese nur noch zum kleinsten Teil ausserhalb der normalen Arbeitszeiten bewältigt werden könnte, die Ausübung einer Arbeitnehmertätigkeit zu den üblichen Zeiten somit ausgeschlossen erscheint (Entscheid des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen C. vom 5. November 2002, C 147/01, ARV 1998 Nr. 32 S. 177 Erw. 4a, 1996/97 Nr. 36 S. 203 Erw. 3).
3.2     Gemäss den Ausführungen des Beschwerdeführers handelt es sich bei seiner Firma um eine Art Familienbetrieb, welcher durch seine Frau geführt werde und in dem er in seiner Freizeit mitarbeite (Urk. 1). Indessen ist seitens der Arbeitslosenkasse die Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers nicht weiter abgeklärt worden und es lässt sich der tatsächliche Aufwand des Versicherten in seiner eigenen Firma nicht genauer abschätzen und somit auch die Frage nach der Vermittlungsfähigkeit nicht abschliessend beurteilen. Insbesondere ist unklar, ob sich der Beschwerdeführer ausreichend um Arbeit bemüht hat, was aus den Akten nicht ersichtlich ist.
         Die Sache ist deshalb an die Arbeitslosenkasse zurückzuweisen, damit sie im Sinne der Erwägungen prüfe, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang der Beschwerdeführer ab 25. Juli 2002 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat. Die Beschwerde ist in diesem Sinne gutzuheissen.





Das Gericht erkennt:
1.         Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Einspracheentscheid vom 11. Februar 2003 aufgehoben und die Sache an die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich zurückgewiesen wird, damit diese ergänzende Abklärungen im Sinne der Erwägungen vornehme und neu über den Anspruch von M.___ auf Arbeitslosenentschädigung ab 25. Juli 2002 befinde.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
- M.___
- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- Staatssekretariat für Wirtschaft seco
- AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
4.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).