AL.2003.00109

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Pfiffner Rauber

Sozialversicherungsrichter Walser

Gerichtssekretär Volz

Urteil vom 17. Juni 2003
in Sachen
F.___
 
Beschwerdeführer

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Geschäftsstelle Zürich
Josefstrasse 84, Postfach 1067, 8031 Zürich
Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:
1.       F.___, geboren 1969, war Präsident des Verwaltungsrates der A.___ AG, „___“, und war gleichzeitig seit 1. Januar 2002 für diese als Produkt-Manager tätig (Urk. 7/6/1). Am 17. Juli 2002 kündigte die A.___ AG das Arbeitsverhältnis mit dem Versicherten auf den 31. August 2002 (Urk. 7/6/2). Am 2. Oktober 2002 meldete sich dieser bei der Arbeitslosenversicherung zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung an (Urk. 7/1, Urk. 7/8). Mit Verfügung vom 21. Januar 2003 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich einen Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung ab 2. Oktober 2002, da ihm als Präsident des Verwaltungsrates der A.___ AG und als geschäftsführendem Gesellschafter der B.___ GmbH, „___“, in diesen Unternehmen eine arbeitgeberähnliche Stellung zukomme (Urk. 3/2). Die vom Versicherten am 20. Februar 2003 dagegen erhobene Einsprache (Urk. 12/9) wies die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit Einspracheentscheid vom 25. Februar 2003 ab (Urk. 2 = Urk. 12/10).

2.       Dagegen erhob der Versicherte am 20. März 2003 Beschwerde und beantragte die Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheides sowie die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung spätestens ab dem Zeitpunkt, an dem er aus dem Verwaltungsrat der A.___ AG ausscheiden werde (Urk. 2).
         In der Beschwerdeantwort vom 14. April 2003 beantragte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich die Abweisung der Beschwerde (Urk. 6), worauf der Schriftenwechsel mit Verfügung vom 26. Mai 2003 als geschlossen erklärt wurde (Urk. 13).

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.      
1.1     Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen geführt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt grösstenteils vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gestützt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind.
1.2     Gemäss Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) hat die versicherte Person Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie ganz oder teilweise arbeitslos ist (lit. a), einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (lit. b), in der Schweiz wohnt (lit. c), die obligatorische Schulzeit zurückgelegt und weder das Rentenalter der AHV erreicht hat noch eine Altersrente der AHV bezieht (lit. d), die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (lit. e), vermittlungsfähig ist (lit. f) und die Kontrollvorschriften erfüllt (lit. g).
1.3     Gemäss Art. 31 Abs. 3 AVIG haben keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung:
a.        Arbeitnehmer, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist;
b.       der mitarbeitende Ehegatte des Arbeitgebers;
c.       Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten.
Nach der Praxis des Eidgenössischen Versicherungsgerichts (EVG) ist der Ausschluss der in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG genannten Personen vom Entschädigungsanspruch absolut zu verstehen. Amtet ein Arbeitnehmer als Verwaltungsrat, so ist eine massgebliche Entscheidungsbefugnis im Sinne der betreffenden Regelung ex lege gegeben (BGE 122 V 273 Erw. 3), und zwar selbst dann, wenn seine Kapitalbeteiligung klein ist und er nur über die kollektive Zeichnungsberechtigung verfügt (ARV 1996 S. 48, BGE 123 V 237 Erw. 7a). Es ist hingegen nicht zulässig, Arbeitnehmer in leitenden Funktionen allein deswegen als nicht anspruchsberechtigt zu qualifizieren, weil sie für einen Betrieb zeichnungsberechtigt und im Handelsregister eingetragen sind. Vielmehr muss dort konkret geprüft werden, welche Entscheidungsbefugnisse ihnen auf Grund der innerbetrieblichen Struktur zukommt und ob sie massgebend Einfluss auf die Unternehmensführung nehmen können (BGE 122 V 272 Erw. 3; ARV 1996/1997 Nr. 41 S. 226 Erw. 1b).
1.4     Die Bestimmung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG dient der Vermeidung von Missbräuchen (Selbstausstellung von für die Kurzarbeitsentschädigung notwendigen Bescheinigungen, Gefälligkeitsbescheinigungen, Unkontrollierbarkeit des tatsächlichen Arbeitsausfalls, Mitbestimmung oder Mitverantwortung bei der Einführung von Kurzarbeit und Ähnliches, vor allem bei Arbeitnehmern mit Gesellschafts- oder sonstiger Kapitalbeteiligung in Leitungsfunktion des Betriebes; BGE 123 V 238 Erw. 7b/bb, 122 V 272 mit Hinweisen) und ist dem Wortlaut nach auf Kurzarbeitsfälle zugeschnitten. Kurzarbeit kann nun nicht allein in einer Reduktion der täglichen, wöchentlichen oder monatlichen Arbeitszeit, sondern auch darin bestehen, dass ein Betrieb (bei fortbestehendem Arbeitsverhältnis) für eine gewisse Zeit vollständig stillgelegt wird. In einem solchen Fall ist ein Arbeitnehmer mit arbeitgeberähnlicher Stellung nicht anspruchsberechtigt. Wird das Arbeitsverhältnis jedoch gekündigt, liegt Ganzarbeitslosigkeit vor, und es besteht unter den Voraussetzungen von Art. 8 ff. AVIG grundsätzlich Anspruch auf Entschädigung. Dabei kann nicht von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird, das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers mithin definitiv ist. Entsprechendes gilt für den Fall, dass das Unternehmen zwar weiterbesteht, der Arbeitnehmer aber mit der Kündigung endgültig auch jene Eigenschaft verliert, deretwegen er bei Kurzarbeit aufgrund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen wäre. Eine rechtsmissbräuchliche Umgehung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG ist hingegen dann anzunehmen, wenn ein Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehält und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann, weshalb diesfalls ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung in analoger Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG zu verneinen ist (BGE 123 V 239 Erw. 7b/bb).

2.
2.1     In der Verfügung vom 21. Januar 2003 (Urk. 12/8) und in dem diese bestätigenden Einspracheentscheid vom 25. Februar 2003 (Urk. 2) ging die Beschwerdegegnerin davon aus, dass der Beschwerdeführer nach der Auflösung des Arbeitsverhältnisses am 31. August 2002 mit der A.___ AG bei dieser sowie bei der B.___ GmbH eine arbeitgeberähnliche Stellung beibehielt. Deswegen habe er ab 2. Oktober 2002 keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (Urk. 2).
2.2     Der Beschwerdeführer bringt hiegegen vor, die B.___ GmbH sei schon seit Jahren nicht mehr aktiv. Auch die A.___ AG befinde sich in wirtschaftlichen Schwierigkeiten. Er führe gegenwärtig  Verhandlungen mit potentiellen Investoren, wisse hingegen nicht, ob ein Konkurs abzuwenden sei. Er werde spätestens zu Ende April 2003 aus dem Verwaltungsrat der A.___ AG ausscheiden. Des Weiteren rügt er, dass die Beschwerdegegnerin seine einspracheweise erhobenen Vorbringen im Einspracheverfahren unberücksichtigt gelassen habe (Urk. 1).

3.
3.1     Vorab zu prüfen ist die vom Beschwerdeführer geltend gemachte Verletzung der Begründungspflicht. Wesentlicher Bestandteil des verfassungsmässigen Anspruchs auf rechtliches Gehör bildet die Begründungspflicht (Art. 29 Abs. 2 BV; vgl. BGE 126 V 130 Erw. 2a). In diesem Sinn müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf welche sich die Verfügung, der Einspracheentscheid oder das Urteil stützt. Dies bedeutet indessen nicht, dass sie sich ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinandersetzen muss. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (BGE 126 I 102 Erw. 2b, 124 V 181 Erw. 1a mit Hinweisen).
3.2     In der Einsprache vom 20. Februar 2003 beantragte der Beschwerdeführer zur Hauptsache, dass er Anspruch auf ALE ohne Einschränkungen habe, spätestens ab dem Zeitpunkt Ende April, an welchem er aus dem Verwaltungsrat austrete und/oder die Firma ihre Bilanz deponiere (Urk. 12/9 S. 2).
3.3     Die Beschwerdegegnerin führte im Einspracheentscheid vom 25. Februar 2003 aus (Urk. 2 S. 1): „Die in der Einsprache vorgebrachten Gründe(n) lassen keine andere Einschätzung zu, zumal Sie auch am 25.02.03 weiterhin im Handelsregister in beiden Firmen mit Ihrer arbeitgeberähnlichen Stellung eingetragen sind. Es ist im Handelsregister auch nicht ersichtlich, dass eine der Firmen sich in Liquidation befände.“
3.4     Dies muss im Lichte der obenerwähnten Voraussetzungen an die Begründungspflicht jedoch genügen. Denn es wird im angefochtenen Einspracheentscheid näher dargelegt, auf Grund welchen Sachverhalts und welcher rechtlicher Grundlagen der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung verweigert wurde. Aus dem Einspracheentscheid geht sodann hervor, dass die Beschwerdegegnerin im Einspracheverfahren erneut Handelsregisterauszüge betreffend die Firmen A.___ AG und B.___ GmbH (vom 25. Februar 2003) beizog und die Einsprache gestützt auf diese Auszüge abwies. Daraus sei insbesondere nicht zu ersehen, dass über diese Firmen der Konkurs eröffnet worden sei, oder dass der Beschwerdeführer als Präsident des Verwaltungsrates der A.___ AG oder von seiner Stellung als geschäftsführender Gesellschafter bei der B.___ GmbH zurückgetreten sei.
4.
4.1     Aus den Auszügen aus dem Handelsregister des Kantons Zürich geht hervor, dass der Beschwerdeführer am 25. Februar (Urk. 12/7) sowie am 14. April 2003 (Urk. 14/1) weiterhin als Präsident des Verwaltungsrates der A.___ AG im Handelsregister eingetragen war und über die kollektive Zeichnungsberechtigung verfügte, und dass über die A.___ AG der Konkurs nicht eröffnet wurde. Dies genügt jedoch nach der obenerwähnten Rechtsprechung bereits, um ex lege auf eine massgebliche Entscheidungsbefugnis und arbeitgeberähnliche Stellung  zu schliessen.
4.2     Dem Beschwerdeführer, welcher Versicherungsleistungen für den in der A.___ AG entstandenen Arbeitsausfall geltend macht, kam bei dieser als deren Präsident des Verwaltungsrates auch nach seiner Entlassung als Produkt-Manager zweifellos weiterhin eine umfassende arbeitgeberähnliche Stellung zu, welche es ihm ermöglichte, entscheidenden Einfluss auf die betriebliche Entscheidungsfindung zu nehmen. So ist insbesondere davon auszugehen, dass ihm seine betriebliche Stellung erlaubt hätte, sich zu einem späteren Zeitpunkt erneut anstellen zu lassen. Aus diesen Gründen ist ein Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung zu verneinen. Offen bleiben kann unter diesen Umständen, wie es sich mit der Stellung des Beschwerdeführers bei der B.___ GmbH verhält, die mit dem Eintritt der Arbeitslosigkeit des Beschwerdeführers nichts zu tun gehabt hat.

5.       Es ist demnach nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin in der Verfügung vom 21. Januar 2003 und in dem diese bestätigenden Einspracheentscheid vom 25. Februar 2003 einen Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung ab 2. Oktober 2002 verneinte. Die gegen den angefochtenen Einspracheentscheid erhobene Beschwerde ist daher abzuweisen.


Das Gericht erkennt:
1.         Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3.         Zustellung gegen Empfangsschein an:
- F.___
- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- Staatssekretariat für Wirtschaft seco
- AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
4.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).