AL.2003.00219

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Faesi, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Annaheim

Ersatzrichterin Condamin

Gerichtssekretärin Meier-Wiesner

Urteil vom 26. Februar 2004
in Sachen
A.___
 
Beschwerdeführer

gegen

AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
Abteilung Arbeitslosenversicherung
Postfach, 8090 Zürich
Beschwerdegegner

Sachverhalt:
1.       Der 1957 geborene A.___ war ab 1. September 1998 bei der B.___ AG als Vizedirektor tätig (Urk. 6/26). Am 13. November 2001 kündigte die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis per 31. Mai 2002 (Urk. 6/25). Infolge Krankheit des Versicherten erfolgte die Lohnfortzahlung bis 30. Juni 2002 (Urk. 6/17). Am 13. Juni 2002 meldete sich A.___ zur Arbeitsvermittlung (Urk. 6/16) und zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung ab 1. Juli 2002 (Urk. 6/18). Per 30. November 2002 meldete er sich ab (Urk. 6/4 S. 1). Mit Verfügung vom 11. Februar 2003 verneinte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung vom 1. Juli bis zum 30. November 2002 (Urk. 6/3). Die Einsprache des Versicherten vom 24. Februar 2003 wurde mit Einspracheentscheid vom 4. Juli 2003 abgewiesen (Urk. 2).

2.       Dagegen erhob A.___ mit Eingabe vom 18. August 2003 Beschwerde und beantragte sinngemäss die Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheides (Urk. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 11. September 2003 ersuchte die Verwaltung um Abweisung der Beschwerde (Urk. 5), worauf der Schriftenwechsel am 16. September 2003 geschlossen wurde (Urk. 7).


Das Gericht zieht in Erwägung:
1.       Den angefochtenen Einspracheentscheid vom 4. Juli 2003 begründete die Verwaltung damit, dass der Beschwerdeführer bei verschiedenen Gesellschaften als Geschäftsführer oder Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift im Handelsregister eingetragen sei. Infolge dieser arbeitgeberähnlichen Stellungen sei ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausgeschlossen. Dem vom Beschwerdeführer im Einspracheverfahren erhobenen Einwand, von den Organen der Arbeitslosenversicherung unvollständig informiert worden zu sein, entgegnete die Beschwerdegegnerin, aus den Akten würden sich keine Anhaltspunkte für eine allfällige Fehlauskunft ergeben (Urk. 2 S. 2 f.).
         Der Beschwerdeführer stellt sich dagegen auf den Standpunkt, nach seiner Freistellung im November 2001 habe er sich um eine neue Stelle im bisherigen beruflichen Umfeld bemüht und daneben einem Freund beim Aufbau eines Geschäftes durch Erledigung von administrativen Aufgaben und Akquisition während einem bis zwei Tagen pro Woche geholfen. Dies habe zu den verschiedenen Handelsregistereintragungen geführt. Der Beraterin des Regionalen Arbeitsvermittlungszentrums Affoltern am Albis (RAV) habe er dies so erklärt und sich über den Bezug einer Unterstützung für allfällige Selbständigkeitsbemühungen erkundigt. Daraufhin habe sie ihm empfohlen, sich zu 60 % als arbeitslos zu melden, weil seine Verselbständigungsbemühungen für die Zusprechung von Unterstützungsbeiträgen zu weit fortgeschritten gewesen seien. In der Folge habe er sich weiterhin um eine 60%- bis 100%ige Anstellung bemüht und gleichzeitig im Geschäft des Freundes stundenweise mitgeholfen. Wäre er von der Beraterin sofort richtig informiert worden, hätte er umgehend seinen Freund gebeten, sich selbst an seiner Stelle im Handelsregister eintragen zu lassen. Dies wäre damals problemlos möglich gewesen, weil er für ihn die Gesellschaften lediglich gegründet habe (Urk. 1).

2.
2.1     Laut Art. 31 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie bestimmte, in lit. a - d näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen. Kurzarbeit setzt unter anderem voraus, dass der Arbeitnehmer einen Arbeitsausfall erleidet (Art. 31 Abs. 1 lit. b AVIG), welcher - um anrechenbar zu sein - seinerseits gewisse Voraussetzungen erfüllen muss (Art. 32 f. AVIG). Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten.
2.2     Zwar besteht für den Bereich der Arbeitslosenentschädigung im Sinne der Art. 8 ff. AVIG keine analoge Norm des auf Kurzarbeitsfälle zugeschnittenen Art. 31 Abs. 3 AVIG, welcher die Anspruchsberechtigung von bestimmten Personengruppen verneinen würde. Daraus lässt sich indes nach der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts (EVG) nicht folgern, dass die in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG genannten arbeitgeberähnlichen Personen in jedem Fall Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei Ganzarbeitslosigkeit hätten. In der Botschaft werde bloss festgehalten, dass solche Personen gegebenenfalls anspruchsberechtigt sein "können" (vgl. BBI 1980 III 591 f.) Mit dieser Formulierung werde ansatzweise zum Ausdruck gebracht, dass bei Ganzarbeitslosigkeit von Arbeitnehmern mit arbeitsgeberähnlicher Stellung verschiedene Fallkonstellationen unterschieden werden müssen. Insbesondere verbleibe die Möglichkeit einer Überprüfung unter dem Gesichtspunkt der rechtsmissbräuchlichen Gesetzesumgehung. Eine solche liegt nach der Praxis darin, dass zwar der Wortlaut einer Norm beachtet, ihr Sinn dagegen missachtet wird (BGE 123 V 236 Erw. 7).
Anhand dieser Kriterien kam das EVG zum Schluss, es könne bei Entstehen von Arbeitslosigkeit einer arbeitgeberähnlichen Person dann nicht von einer  Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen werde und das Ausscheiden des betreffenden Mitarbeiters mithin definitiv sei. Entsprechend gelte für den Fall, dass das Unternehmen zwar weiterbestehe, der Arbeitnehmer aber mit der Kündigung entgültig auch jene Eigenschaft verliere, deretwegen er bei Kurzarbeit aufgrund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen wäre. Eine grundsätzlich andere Situation liege hingegen dann vor, wenn der Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehalte und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen könne. Werde die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen, erhalten, laufe ein solches Vorgehen auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihren Sinn nach der Missbrauchsverhütung diene und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen wolle, dass der Arbeitsausfall arbeitgeberähnlicher Personen praktisch unkontrollierbar sei, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen könnten (BGE 123 V 238 Erw. 7b/bb, ARV 2000 Nr. 14 S. 67, ARV 2000 Nr. 15 S. 72).

3.
3.1     Die von der Verwaltung zur Begründung der angefochtenen Verfügung angeführte Argumentation geht auf die zitierte Rechtsprechung (BGE 123 V 237 ff) zurück. Eine rechtsmissbräuchliche Umgehung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG setzt demnach voraus, dass die versicherte Person vor ihrer Entlassung bei einer Gesellschaft angestellt war und im Rahmen dieser Gesellschaft eine arbeitgeberähnliche Stellung besass und weiterhin besetzt.
Dass der Beschwerdeführer nach seiner Entlassung bei der B.___ AG eine allfällige dort besessene arbeitgeberähnliche Stellung behalten habe, machte die Verwaltung nicht geltend (vgl. Urk. 2 und 6/3). Für eine solche Annahme liefern die Akten auch keine Anhaltspunkte. Unter diesen Umständen besteht kein Raum für die Annahme einer den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hindernden Gesetzesumgehung (vgl. BGE 123 V 238).
3.2     Der Tatsache, dass der Beschwerdeführer neben seiner Anstellung bei der B.___ AG als Verwaltungsratsmitglied der C.___ AG im Handelsregister eingetragen war und nach seiner Entlassung im Rahmen der Mitwirkung beim Aufbaus des neuen Geschäftes eines Freundes mehrere weitere Gesellschaften gründete (vgl. Urk. 6/6/1-13), kann bei der Anspruchsprüfung insofern Bedeutung zukommen, als dadurch möglicherweise die Vermittlungsfähigkeit beziehungsweise die Vermittlungsbereitschaft tangiert gewesen ist. Dies wird die Verwaltung - allenfalls unter Berücksichtigung der Voraussetzungen für den Schutz des berechtigten Vertrauens in behördlichen Auskünften - allenfalls zu prüfen haben. Bei diesem Ausgang des Verfahrens erübrigt sich eine genauere Abklärung hinsichtlich der geltend gemachten Verletzung des Vertrauensschutzprinzips.



Das Gericht erkennt:
1.         In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Einspracheentscheides des Amtes für Wirtschaft und Arbeit vom 4. Juli 2003 aufgehoben.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3.         Zustellung gegen Empfangsschein an:
- A.___
- AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
- Staatssekretariat für Wirtschaft seco
- Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Verkauf Handel Transport Lebensmittel VHTL, Sektion Zürich
4.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).