AL.2003.00229

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
I. Kammer
Sozialversicherungsrichter Spitz, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Grünig

Sozialversicherungsrichterin Bürker-Pagani

Gerichtssekretär S. Gasser

Urteil vom 17. Mai 2004
in Sachen
D.___
 
Beschwerdeführer

vertreten durch Fürsprecher lic. iur. Claude Lengyel
Advokaturbüro Lengyel
Edisonstrasse 24, Postfach 6064, 8050 Zürich

gegen

AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
Abteilung Arbeitslosenversicherung
Postfach, 8090 Zürich
Beschwerdegegner

Sachverhalt:
1.       D.___, geboren 1945, war bis zum 9. März 1998 als Verwaltungsrat der A.___ AG im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen (Urk. 9/1). Seit dem 1. Februar 1998 war er als Geschäftsführer angestellt und ab dem 9. März 1998 einzig in dieser Funktion im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen (Urk. 9/1). Aufgrund der Aufgabe der Haupttätigkeit der Gesellschaft kündigte die Arbeitgeberin am 14. Dezember 2000 das Arbeitsverhältnis auf den 31. März 2001 (Urk. 9/8/1 und 9/12). Im gegenseitigen Einvernehmen wurde der Kündigungstermin nachträglich um zwei Monate auf Ende Mai 2001 verschoben (Urk. 1 S. 9, 3/10). Den entsprechenden Eintrag liess die ehemalige Arbeitgeberin hingegen erst am 6. März 2002 im Handelsregister streichen (Urk. 9/1). Am 23. März 2001 hatte sich D.___ der Arbeitsvermittlung zur Verfügung gestellt und darauf bei der Arbeitslosenversicherung den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung erhoben (Urk. 9/8). In der Folge wurden ihm ab dem 1. Juni 2001 durch die Arbeitslosenkasse Arbeitslosentaggelder ausbezahlt (Urk. 9/11). Ab dem 19. April 2002 nahm der Versicherte bei der B.___ AG (vormals C.___ AG) eine Teilzeitanstellung als Mitglied der Geschäftsleitung mit einem Pensum von 40 % einer Vollzeitstelle auf und war zugleich als Verwaltungsrat mit Kollektivzeichnungsberechtigung dieser Gesellschaft im Handelsregister eingetragen (Urk. 1 S. 25, 9/2). Nach der Überweisung der Akten zum Entscheid durch die Arbeitslosenkasse der GBI (Urk. 9/6) verneinte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) mit Verfügung vom 13. Januar 2003 den Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung aufgrund seiner arbeitgeberähnlichen Stellung rückwirkend ab dem 1. Juni 2001 (Urk. 3/2, 9/5). Darauf forderte die Arbeitslosenkasse der GBI mit Verfügung vom 17. März 2003 die in dieser Zeit ausbezahlten Leistungen im Unfang von Fr. 61'216.40 zurück (Urk. 3/3). Gegen die Verfügung des AWA vom 13. Januar 2003 erhob D.___ am 22. April 2003 Einsprache und stellte gleichzeitig ein Gesuch um Erlass der Rückforderung (Urk. 3/4). Mit Einspracheentscheid vom 27. Juni 2003 bestätige das AWA die Verfügung vom 13. Januar 2003 und wies die Einsprache ab (Urk. 2).

2. Dagegen liess D.___, vertreten durch Fürsprecher Claude Lengyel, Beschwerde erheben und den Antrag stellen, es sei der angefochtene Einspracheentscheid aufzuheben und der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu gewähren (Urk. 1). In der Beschwerdeantwort vom 6. November 2003 hielt das AWA an seinem Entscheid fest und beantragte die Abweisung der Beschwerde (Urk. 8). Nach Eingang der Replik vom 25. Februar 2004 (Urk. 15) und der Mitteilung des Beschwerdegegners vom 31. März 2004 betreffend den Verzicht auf Einreichung einer Duplik (Urk. 19) schloss das Gericht mit Verfügung vom 2. April 2004 den Schriftenwechsel (Urk. 20).
         Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, nachfolgend eingegangen.


Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1     Nach Art. 31 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie bestimmte, in lit. a-d näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen. Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Eine gleichlautende Bestimmung besteht bezüglich des Anspruchs auf Insolvenzentschädigung (Art. 51 Abs. 2 AVIG).
1.2     Nach der Rechtsprechung sind anders als bei der Kurzarbeitsentschädigung und der Insolvenzentschädigung Arbeitnehmer in arbeitgeberähnlicher Stellung, denen gekündigt worden ist, vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung nicht grundsätzlich ausgeschlossen. Der Sachverhalt ist jedoch unter dem Gesichtspunkt der rechtsmissbräuchlichen Gesetzesumgehung der Bestimmungen über die Kurzarbeitsentschädigung näher zu prüfen. Nach der Rechtsprechung kann dann nicht von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird, das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers mithin definitiv ist. Entsprechendes gilt für den Fall, dass das Unternehmen zwar weiter besteht, der Arbeitnehmer aber mit der Kündigung endgültig auch die arbeitgeberähnliche Stellung verliert. Eine grundsätzlich andere Situation liegt hingegen vor, wenn der Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehält und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann. Er behält damit die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn auf Grund ihrer Stellung bestimmen und massgeblich beeinflussen können (BGE 123 V 237 Erw. 7b/bb, ARV 2000 Nr. 14 S. 67 und Nr. 15 S. 72).

2.
2.1     Der Beschwerdegegner verneinte die Anspruchsberechtigung sowohl aufgrund der im Handelsregister bis zum 6. März 2002 eingetragenen Stellung des Beschwerdeführers als Geschäftsführer seiner ehemaligen Arbeitgeberin als auch aufgrund seiner Arbeitstätigkeit ab dem 19. April 2002 in einem Teilzeitpensum bei der B.___ AG, der er zugleich seit dem 2. Mai 2002 als Verwaltungsrat vorsteht (Urk. 2, 8).
2.2     Der Beschwerdeführer hat umfangreiche Rechtsschriften eingereicht, in denen seine Verwaltungsratsmandate in zahlreichen Unternehmungen eingehend dargelegt werden und zudem auf formelle Mängel im Verwaltungsverfahren hingewiesen wird. Zusammengefasst wird im Wesentlichen geltend gemacht, dass der Beschwerdeführer in keiner arbeitgeberähnlichen Stellung stehe, welche seinen Anspruch auf Leistungen der Arbeitslosenversicherung ausschliesse (Urk. 1, 15).

3.
3.1     Strittig und zu prüfen ist, ob dem Beschwerdeführer ab 1. Juni 2001 aufgrund seiner Stellung als bis zum 6. März 2002 im Handelsregister eingetragener Geschäftsführer der A.___ AG und seiner Arbeitstätigkeit in einem Teilzeitpensum von 40 % bei der B.___ AG, der er zugleich als Verwaltungsrat vorsteht, der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung abgesprochen werden muss (Urk. 1, 2, 8).
3.2    
3.2.1   Ist die Anspruchsberechtigung einer versicherten Person durch die formlose Zusprechung von Leistungen einmal anerkannt worden, kann die Behörde auf ihren ursprünglichen Entscheid nur zurückkommen, wenn dieser zweifellos unrichtig ist und wenn seine Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (Art. 53 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG]; BGE 129 V 110 ff.).
3.2.2 Ausschlaggebend für die Beendigung einer leitenden Funktion in einem obersten betrieblichen Gremium ist nach der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts nicht die Löschung des Handelsregistereintrags, die, aus welchen Gründen auch immer, sich verzögern kann, sondern das effektive Ausscheiden aus diesem Gremium (BGE 126 V 134, Entscheid des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 17. September 2003 in Sachen V., C 358/01 mit weiteren Hinweisen).
         Obgleich die Streichung im Handelsregister erst am 6. März 2002 erfolgt ist (Urk. 9/1), hat der Beschwerdeführer mit der Kündigung seiner Anstellung als Geschäftsführer und seinem Ausscheiden aus der Geschäftsleitung der A.___ AG am 31. Mai 2001 (Urk. 3/10, 9/12) seine Stellung als Geschäftsführer effektiv verloren. Ab diesem Zeitpunkt ist der Versicherte bei seiner früheren Arbeitgeberin weder als Geschäftsführer noch als Verwaltungsrat oder in einer anderen Funktion tätig gewesen und hat einzig seine Mandate in den von der A.___ AG unterstützten aber von ihr unabhängigen Gesellschaften beibehalten (Urk. 9/1, 3/10). Unabhängig davon, ob dem Beschwerdeführer als Geschäftsführer überhaupt eine arbeitgeberähnliche Stellung innerhalb der A.___ AG zugekommen ist, hat er nach seinem Ausscheiden aus der Geschäftsleitung am 31. Mai 2001 keinen Einfluss auf die Entscheidfindung seiner ehemaligen Arbeitgeberin mehr ausüben und somit auch keine Wiedereinstellung als Arbeitnehmer bewirken können.
3.2.3   Wie der Beschwerdegegner zu Recht einräumt, vermag der Umstand allein, dass der Beschwerdeführer bei weiteren Gesellschaften in einem obersten betrieblichen Gremium tätig ist, eine Verneinung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung nicht zu rechtfertigen (Urk. 8), da darin noch keine rechtsmissbräuchliche Umgehung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG gesehen werden kann.
         Selbst seine Teilzeitanstellung und sein Verwaltungsratsmandat bei der B.___ AG (Urk. 1 S. 25, 9/2) kann im Sinne der erwähnten Rechtsprechung nicht als rechtsmissbräuchlich bezeichnet werden, da eine Umgehung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG nur möglich ist, wenn die arbeitgeberähnliche Stellung bei der bisherigen Arbeitgeberin beibehalten wird. Dass der Beschwerdeführer bei der B.___ AG nur eine Teilzeittätigkeit aufgenommen hat, ist bei der Beurteilung seiner Anspruchsberechtigung nicht beachtlich. Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat im Entscheid vom 5. November 2002 festgehalten, dass aus arbeitslosenversicherungsrechtlicher Sicht ein Betriebseigentümer nicht verpflichtet werden kann, in seinem Unternehmen mitzuarbeiten (vgl. Entscheid des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 5. November 2002 in Sachen C., C 147/01, Erw. 3.3). Gleichsam kann auch der Beschwerdeführer als Verwaltungsrat der B.___ AG nicht verpflichtet werden, sein dortiges Teilzeitpensum zu erhöhen, um so seine Arbeitslosigkeit zu beenden.
3.3     Es besteht daher kein Anlass, den Beschwerdeführer aus diesen Gründen als nicht anspruchsberechtigt zu bezeichnen. Die ursprünglich formlose Zusprechung von Leistungen der Arbeitslosenversicherung durch die Arbeitslosenkasse der GBI erweist sich demnach als rechtens, weshalb die Beschwerde gutzuheissen ist.

4. Hinsichtlich des Gesuchs des Beschwerdeführers, seiner Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu gewähren, ist zu bemerken, dass die Verneinung der Anspruchsberechtigung ein negativer oder leistungsablehnender Entscheid darstellt, welchem keine aufschiebende Wirkung zukommen kann (vgl. BGE 123 V 39 ff. = SVR 1997 KV Nr. 98 S. 325 ff. = Praxis 1998 Nr. 14 S. 79 ff., ZBl 1998 S. 318 Erw. 3 mit Hinweisen).

5.       Nach § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) haben die Parteien auf Antrag nach Massgabe ihres Obsiegens Anspruch auf den vom Gericht festzusetzenden Ersatz der Parteikosten. Dieser wird ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach dem Schwierigkeitsgrad des Prozesses bemessen.
         Ausgangsgemäss hat der Beschwerdeführer Anspruch auf eine Prozessentschädigung, welche unter Berücksichtigung der massgebenden Kriterien auf Fr. 1'800.-- (inkl. Mehrwertsteuer und Barauslagen) festzusetzen ist.



Das Gericht erkennt:
1.         In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid des Amtes für Wirtschaft und Arbeit vom 27. Juni 2003 aufgehoben, und es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, sofern die übrigen Voraussetzungen erfüllt sind.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3.         Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 1'800.-- (inkl. Mehrwertsteuer und Barauslagen) zu bezahlen.
4. Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Fürsprecher lic. iur. Claude Lengyel
- AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
- Staatssekretariat für Wirtschaft seco
sowie an:
- Arbeitslosenkasse der GBI, Ausstellungsstrasse 36, 8005 Zürich
5.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).