AL.2003.00287
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Pfiffner Rauber
Sozialversicherungsrichter Walser
Gerichtssekretär Wilhelm
Urteil vom 18. Juni 2004
in Sachen
K.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Philippe Zogg
Henric Petri-Strasse 19, 4051 Basel
gegen
Arbeitslosenkasse Comedia
Monbijoustrasse 33, Postfach 6336, 3001 Bern
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1. K.___, geboren 1963, war seit 1996 bei der A.___ AG als Soloschauspieler angestellt. Im Oktober 2001 beschloss die A.___ AG, die Anstellung nach Ablauf der Spielzeit 2002/2003 nicht mehr zu verlängern, weswegen das Arbeitsverhältnis per 31. Juli 2003 endigte (Urk. 8/5/5, Urk. 8/5/7-9). Zusätzlich zur Anstellung bei der A.___ AG hatte der Versicherte in den Jahren 2001 bis 2003 verschiedene weitere Engagements, unter anderem bei der B.___ AG in Zürich und beim Radio Q.___ (Urk. 8/6-9). Am 23. Juni 2003 meldete sich der Versicherte zur Arbeitsvermittlung an und stellte gleichentags Antrag auf Arbeitslosenentschädigung (Urk. 8/2-3). Mit Verfügung vom 20. August 2003 setzte die Arbeitslosenkasse Comedia den versicherten Verdienst auf Fr. 6'634.-- fest (Urk. 3/3). Am 9. September 2003 erhob der Versicherte gegen die Verfügung Einsprache (Urk. 8/10/6). Die Einsprache wies die Arbeitslosenkasse Comedia am 15. September 2003 ab (Urk. 2).
2. Gegen den Einspracheentscheid vom 15. September 2003 erhob der Versicherte, vertreten durch Rechtsanwalt Philippe Zogg, Basel, am 15. Oktober 2003 Beschwerde mit dem Antrag, die Arbeitslosenkasse Comedia sei zu verpflichten, den versicherten Verdienst unter Einbezug sämtlicher in der massgeblichen Periode erzielten Einkünfte aus Arbeitsverträgen zu berechnen. In diesem Sinne seien die Verfügung vom 20. August 2003 respektive der Einspracheentscheid vom 15. September 2003 teilweise aufzuheben und die Sache sei zum Erlass einer neuen Verfügung an die Arbeitslosenkasse zurückzuweisen (Urk. 1). In der Beschwerdeantwort vom 28. Oktober 2003 beantragte die Arbeitslosenkasse Comedia sinngemäss die Abweisung der Beschwerde und verzichtete im übrigen unter Hinweis auf die Begründung der Verfügung vom 20. August 2003 auf Ausführungen zur Sache (Urk. 7). In der Replik vom 10. November 2003 verzichtete der Versicherte ebenfalls auf weitere Ausführungen zur Sache (Urk. 11). Am 11. November 2003 wurde der Schriftenwechsel geschlossen (Urk. 12).
Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Nach Art. 23 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde. Art. 37 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) in der vorliegend anwendbaren, bis 30. Juni 2003 in Kraft stehenden Fassung - der Beschwerdeführer stellte sein Leistungsgesuch am 23. Juni 2003 (vgl. Urk. 8/2) - regelt den Bemessungszeitraum. Danach gilt als solcher für den versicherten Verdienst in der Regel der letzte Beitragsmonat vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug (Abs. 1). Weicht der Lohn im letzten Beitragsmonat um mindestens 10 % vom Durchschnittslohn der letzten sechs Monate ab, so wird der versicherte Verdienst aufgrund dieses Durchschnittslohnes berechnet (Abs. 2).
2.
2.1 In Begründung der Verfügung vom 20. August 2003, auf welche die Beschwerdegegnerin im angefochtenen Einspracheentscheid und in der Beschwerdeantwort verwies (vgl. Urk. 2 und Urk. 7), führte sie aus, der versicherte Verdienst bestimme sich anhand des Gehaltes für eine Vollzeitbeschäftigung in der Höhe von Fr. 6'123.70 zuzüglich 13. Monatslohn, das der Beschwerdeführer aufgrund der Anstellung bei der A.___ AG erzielt habe. Daran ändere der Umstand nichts, dass es dem Beschwerdeführer in den letzten beiden Jahren vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit der A.___ AG möglich gewesen sei, weitere Engagements einzugehen und er dies auch getan habe. Das damit zusätzlich erzielte Einkommen habe für die Bestimmung des versicherten Verdienstes unberücksichtigt zu bleiben. Es sei höchstens das mit einer Vollzeitbeschäftigung erzielte Einkommen massgeblich. Einkommen das mit einer weitergehenden Tätigkeit erzielt worden sei, sei als Nebenerwerbseinkommen einzustufen, das nicht zum versicherten Verdienst zu zählen sei. Der versicherte Verdienst belaufe sich somit auf Fr. 6'634.-- (Urk. 3/3 S. 2).
2.2 Dagegen wendet der Beschwerdeführer ein, bei der Anstellung bei der A.___ AG habe es sich nur formell um eine Vollzeitbeschäftigung gehandelt. In Wirklichkeit seien seine Dienste in den letzten Jahren praktisch nicht mehr in Anspruch genommen worden. Dies ergebe sich aus einer Bestätigung der A.___ AG vom 7. Juli 2003 (vgl. Urk. 3/1), gemäss welcher er in den letzten drei Jahren vor der Auflösung des Arbeitsverhältnisses berechtigt gewesen sei, weitere Engagements anzunehmen, und einer weiteren Bestätigung vom 4. September 2003 (vgl. Urk. 3/2), gemäss welcher er in der genannten Zeit lediglich in einem Stück mitgewirkt habe und insgesamt lediglich während 57 Tagen beschäftigt gewesen sei. Angesichts des Umstandes, dass er praktisch unbeschäftigt gewesen sei, habe er in der Folge verschiedene andere Engagements angenommen. Dies sei auch deshalb geboten gewesen, um seine beruflichen Qualifikationen zu erhalten. Diese Engagements könnten nicht als blosse Nebenbeschäftigung qualifiziert werden. Vielmehr stellten sie für die fragliche Zeit Entgelt für die eigentliche Hauptbeschäftigung dar, mit welcher er seine Präsenz im Berufsleben sichergestellt habe. Dieses Einkommen müsse somit für die Bemessung des versicherten Verdienstes mitberücksichtigt werden (Urk. 1 S. 2 ff.).
3.
3.1 Es trifft zu und ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer in den letzten Jahren seiner vollzeitlichen Anstellung bei der A.___ AG bei vollem Lohnanspruch seit Herbst 2001 nicht mehr eingesetzt wurde und es ihm freigestellt war, andere Engagements einzugehen. Dies geht aus den erwähnten Bestätigungen der A.___ AG hervor (vgl. Urk. 3/1-2). In der fraglichen Zeit erzielte er - neben dem Lohn der A.___ AG - aufgrund verschiedener befristeter Engagements zusätzliche Einkommen (vgl. Urk. 8/6-9).
3.2 Wie in vorstehender Erwägung 1 ausgeführt wurde, ist für die Bemessung des versicherten Verdienstes der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während des nach Art. 37 AVIV beachtlichen Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde, heranzuziehen. Mit dem Rechtsbegriff „normalerweise“ schloss der Gesetzgeber für die Bemessung des versicherten Verdienstes Einkünfte aus, die mit über ein normales Arbeitspensum hinausgehenden Beschäftigungen erzielt wurden. Solches Einkommen qualifiziert Art. 23 Abs. 3 AVIG als nicht versicherten Nebenverdienst (vgl. Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, S. 116 Rz 303).
3.3 An dieser klaren gesetzlichen Regelung vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass der Beschwerdeführer für das aufgrund der Anstellung bei der A.___ AG erzielte Einkommen tatsächlich während fast zwei Jahren keine respektive nur noch eine ganz geringfügige Arbeitsleistung erbringen musste. Ausschlaggebend ist nämlich, dass der Beschwerdeführer im Rahmen einer Vollzeitbeschäftigung entlöhnt wurde; dass es nur zu wenigen effektiven Arbeitseinsätzen gekommen ist, bleibt für die Ermittlung des versicherten Verdiensts ohne Einfluss. Eine andere Betrachtungsweise würde zu einer ungerechtfertigten Ungleichbehandlung beziehungsweise Begünstigung von Versicherten führen, die nicht aufgrund einer tatsächlichen Mehrleistung über ein normales Arbeitspensum hinaus zusätzliches Einkommen erzielen, sondern lediglich innerhalb der aufgrund der faktischen Freistellung mit weiterbestehendem Gehaltsanspruch zur Verfügung stehenden normalen Arbeitszeit. Das vorliegend mit den zusätzlichen Engagements innerhalb der üblichen Arbeitszeit hinausgehende erzielte Einkommen muss somit aus arbeitslosenversicherungsrechtlicher Sicht als nicht zum versicherten Verdienst zu zählendes Nebenerwerbseinkommen im Sinne von Art. 23 Abs. 3 AVIG qualifiziert werden.
3.4 Nach dem Gesagten massgebend ist somit das Gehalt der A.___ AG. Im letzten Beitragsmonat, das heisst im Juli 2003, belief sich dieses auf Fr. 6'123.70 zuzüglich Kinderzulage von Fr. 170.-- (Urk. 8/5/5 S. 2 Ziff. 22). Zu beachten ist des Weiteren, dass dem Beschwerdeführer ein 13. Monatslohn ausgerichtet wurde (Urk. 8/5/5 a.a.O.). Einschliesslich 13. Monatslohn ergibt sich ein massgebliches Einkommen von Fr. 6’634.-- (Fr. 6'123.70 x 13 : 12), wovon auch die Beschwerdegegnerin ausgegangen ist (vgl. Urk. 3/3). Zu Recht unbeachtet geblieben ist die Kinderzulage, welche gemäss Art. 5 Abs. 5 Abs. 4 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung in Verbindung mit Art. 6 Abs. 2 lit. f der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung nicht zum massgeblichen Lohn zu zählen sind. Zu erwähnen bleibt noch, dass ab April bis und mit Juli 2003 ein höherer Lohn ausbezahlt wurde. Zuvor betrug er Fr. 6'063.05 (vgl. Urk. 8/5/5 S. 2 Ziff. 22). Da aber die Differenz des Lohnes des letzten Beitragsmonats in der Höhe von Fr. 6'123.70 und des Durchschnitts der letzten 6 Monate in der Höhe von Fr. 6'103.50 (2x Fr. 6'063.05 + 4 x Fr. 6'123.70 : 6) geringer als 10 % ist, bleibt es bei der Berechnung auf der Basis des Lohns des letzten Beitragsmonats (vgl. Art. 37 Abs. 2 AVIV).
Zusammenfassend ergibt sich, dass der massgebende versicherte Verdienst zutreffend auf Fr. 6'634.-- festgesetzt wurde. Die Beschwerde ist somit abzuweisen.
Das Gericht erkennt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Rechtsanwalt Philippe Zogg
- Arbeitslosenkasse Comedia
- Staatssekretariat für Wirtschaft seco
- AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).