AL.2003.00326

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Pfiffner Rauber

Ersatzrichterin Romero-Käser

Gerichtssekretärin Steck

Urteil vom 11. Mai 2004
in Sachen
K.___
 
Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Paul Schaer
Kirchgasse 22,

gegen

Arbeitslosenkasse der GBI Sektion Zürcher Unterland
Schaffhauserstrasse 105, Postfach 286, 8180 Bülach
Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:
1.       K.___, geboren 1944, einzelzeichnungsberechtigter Geschäftsführer (Urk. 8/20) und seit 18. März 2004 Liquidator der A.___ GmbH in Liquidation mit Sitz in ___ (Urk. 20), meldete sich am 4. April 2003 zur Arbeitsvermittlung an (vgl. Urk. 8/4) und stellte am 8. April 2003 Antrag auf Arbeitslosenentschädigung (Urk. 8/2). Mit Verfügung vom 1. September 2003 verneinte die Arbeitslosenkasse GBI den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Mai 2003 mit der Begründung, der Versicherte habe nach wie vor eine arbeitgeberähnliche Stellung bei der A.___ GmbH inne (Urk. 8/1).
         Am 30. September 2003 erhob der Versicherte, vertreten durch Rechtsanwalt Paul Schaer, Kloten, Einsprache (Urk. 8/23 = Urk. 3/5) gegen die Verfügung vom 1. September 2003 (Urk. 8/1). Mit Einspracheentscheid vom 9. Oktober 2003 (Urk. 8/24 = Urk. 2) wies die Arbeitslosenkasse die Einsprache ab.

2.       Gegen den Einspracheentscheid vom 9. Oktober 2003 (Urk. 2) erhob der Versicherte, weiterhin vertreten durch Rechtsanwalt Schaer, mit Eingabe vom 12. November 2003 Beschwerde und beantragte die Aufhebung des Einspracheentscheids und die Feststellung des Anspruches auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Mai 2003 (Urk. 1 S. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 8. Dezember 2003 hielt die Arbeitslosenkasse an ihrem ablehnenden Entscheid fest (Urk. 7). Mit Replik vom 29. März 2004 (Urk. 15) hielt der Versicherte an seinen Anträgen fest und reichte dem Gericht eine von den Gesellschaftern der A.___ GmbH unterzeichnete Bestätigung (Urk. 16/6) sowie eine Kopie der öffentlichen Urkunde über die Auflösung mit Liquidation derselben (Urk. 16/7) ein. Nachdem auch die Arbeitslosenkasse mit Duplik vom 16. April 2004 (Urk. 19) an ihrem Antrag festgehalten hatte und dem Gericht einen aktuellen Auszug aus dem Handelsregister eingereicht hatte (Urk. 20), wurde der Schriftenwechsel mit Verfügung vom 19. April 2004 als geschlossen erklärt (Urk. 21).


Das Gericht zieht in Erwägung:
1.       Eine arbeitslose Person hat unter den Voraussetzungen von Art. 8 ff. des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung.
1.1     Laut Art. 31 Abs. 1 AVIG haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie bestimmte näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen. Kurzarbeit setzt unter anderem voraus, dass der Arbeitnehmer einen Arbeitsausfall erleidet (Art. 31 Abs. 1 lit. b AVIG), welcher - um anrechenbar zu sein - seinerseits gewisse Voraussetzungen erfüllen muss (Art. 32 f. AVIG). Die Einführung von Kurzarbeit liegt in der unternehmerischen Dispositionsfreiheit des Arbeitgebers. Er allein bestimmt, ob, wann und für wie lange er Kurzarbeit einführen will. Weil es in der Dispositionsfreiheit des Arbeitgebers liegt, Kurzarbeit einzuführen und - bei Erfüllen der einschlägigen Voraussetzungen - den anspruchbegründenden Sachverhalt für eine Kurzarbeitsentschädigung zu verwirklichen, ist er von vornherein vom Anspruch auf Entschädigung ausgeschlossen. Dies kommt darin zum Ausdruck, dass Art. 31 Abs. 1 AVIG ausschliesslich Arbeitnehmer als anspruchsberechtigt erklärt. Je nach der Rechtsform, in der sich ein "Arbeitgeber" konstituiert hat, sind jedoch auch andere Personen an dessen Dispositionen beteiligt. Aus diesem Grunde nimmt das Gesetz auch "arbeitgeberähnliche Personen" vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung aus. Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Nach der Rechtsprechung ist der Ausschluss der in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG genannten Personen vom Entschädigungsanspruch absolut zu verstehen. Amtet ein Arbeitnehmer als Verwaltungsrat, so ist eine massgebliche Entscheidungsbefugnis im Sinne der betreffenden Regelung ex lege gegeben, und zwar selbst dann, wenn seine Kapitalbeteiligung klein ist und er nur über die kollektive Zeichnungsberechtigung verfügt (ARV 2002 S. 184 Erw. 2 mit Hinweis auf BGE 123 V 236 Erw. 7a).
1.2 Vorliegend geht es jedoch nicht um Kurzarbeitsentschädigung, sondern um   Arbeitslosenentschädigung nach Art. 8 ff. AVIG. Aus dem Umstand, dass die Art. 8 ff. AVIG keine entsprechende Norm für den Bereich der Arbeitslosenentschädigung kennen, lässt sich indes nicht folgern, die in Art. 31 Abs. 3 lit. c (und Art. 51 Abs. 2) AVIG genannten arbeitgeberähnlichen Personen hätten in jedem Fall Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei Ganzarbeitslosigkeit. Kurzarbeit kann nicht allein in einer Reduktion der täglichen, wöchentlichen oder monatlichen Arbeitszeit, sondern auch darin bestehen, dass ein Betrieb (bei fortbestehendem Arbeitsverhältnis) für eine gewisse Zeit vollständig stillgelegt wird. In einem solchen Fall ist ein Arbeitnehmer mit arbeitgeberähnlicher Stellung nicht anspruchsberechtigt.
Wird das Arbeitsverhältnis gekündigt, liegt Ganzarbeitslosigkeit vor, und es besteht unter den Voraussetzungen von Art. 8 ff. AVIG grundsätzlich Anspruch auf Entschädigung. Dabei kann nicht von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird, das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers mithin definitiv ist. Entsprechendes gilt für den Fall, dass das Unternehmen zwar weiterbesteht, der Arbeitnehmer aber mit der Kündigung endgültig auch jene Eigenschaft verliert, deretwegen er bei Kurzarbeit aufgrund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen wäre. Eine grundsätzlich andere Situation liegt jedoch dann vor, wenn der Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehält und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann (ARV 2002 S. 184 Erw. 3a mit Hinweis auf: BGE 123 V 237 Erw. 7b/bb).
1.3     Die Gesellschaftsorgane behalten während der Liquidation ihre gesetzlichen und statutarischen Befugnisse bei, soweit sie zur Durchführung der Liquidation erforderlich sind und dem Liquidationszweck nicht entgegenstehen und die daraus abgeleiteten Handlungen ihrer Natur nach nicht von den Liquidatoren vorgenommen werden können. Dazu kann auch die Weiterführung des Geschäfts bis zu dessen Verkauf oder Auflösung gehören (AHI 1994 S. 37 Erw. 6c mit Hinweisen auf Rechtsprechung und Lehre). Der Zustand der Liquidation dauert bis zur Löschung der Firma im Handelsregister an (Art. 739 Abs. 1, Art. 743 ff. des Obligationenrechts; OR).

2.       Streitig ist, ob der Beschwerdeführer Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Mai 2003 hat.
2.1     Die Beschwerdegegnerin macht im Wesentlichen geltend, eine Person, welche ihre Stelle in einer GmbH aufgebe, jedoch ihre Organstellung als Geschäftsführer beibehalte, habe eine arbeitgeberähnliche Funktion und könne die Entscheidungen der GmbH weiterhin bestimmen oder zumindest massgeblich beeinflussen. Daran vermöge auch die Tatsache nichts zu ändern, dass sämtliches Inventar veräussert worden sei und die Firma in der Folge inaktiv gewesen sei. Es sei festzuhalten, dass der Beschwerdeführer gemäss Auszug aus dem Handelsregister vom 28. August 2003 immer noch als Geschäftsführer mit Einzelunterschrift der A.___ GmbH aufgeführt sei. Die Gesellschafter selbst seien nicht zeichnungsberechtigt. Derzeit sei die GmbH im Handelsregister noch nicht gelöscht (Urk. 2 S. 3). In ihrer Beschwerdeantwort führte sie weiter aus, bei geschäftsführenden Gesellschaftern oder geschäftsführenden Dritten einer GmbH ergebe sich die arbeitgeberähnliche Stellung von Gesetzes wegen. Das Eidgenössische Versicherungsgericht habe wiederholt festgestellt, dass kein anderes Ergebnis resultieren könne, wenn die arbeitgeberähnliche Stellung weiterhin beibehalten werde, auch wenn die Firma inaktiv sei. Solange die arbeitgeberähnliche Stellung nicht definitiv aufgegeben werde, bestehe kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung.
         Auch wenn die GmbH ihre bisherige Betriebsstätte - vorliegend das Restaurant B.___ - verliere, besitze die Person mit arbeitgeberähnlicher Stellung weiterhin die Möglichkeit, den statutarischen Gesellschaftszweck zu verwirklichen. Dass die frühere Betriebsstätte nicht mehr zur Verfügung stehe, hindere die GmbH nicht daran, gegebenenfalls an einem anderen Ort einen Betrieb zu übernehmen oder neu zu eröffnen. Diese Absicht unterstreiche der Beschwerdeführer denn auch explizit in seinem Schreiben vom 30. Juni 2003. Es möge zwar zutreffend sein, dass der Beschwerdeführer ab dem 1. Mai 2003 an sich vermittlungsfähig gewesen sei. Dies sei indessen nicht entscheidend, denn auch eine vorübergehende vollständige Stilllegung eines Betriebes schliesse so lange vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung aus, als die arbeitgeberähnliche Stellung beibehalten werde und damit weiterhin die Möglichkeit bestehe, die Firma zu reaktivieren, den Geschäftsgang zu beeinflussen und sich gegebenenfalls erneut selber einzustellen. Entgegen der in der Beschwerde vertretenen Auffassung sei es nicht der als solcher ausgewiesene Rechtsmissbrauch, dem Gesetz (Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG) und Rechtsprechung (BGE 123 V 234) begegnen wollten, sondern das Risiko eines Missbrauchs, welcher die Ausrichtung von Taggeldern an einen Versicherten in arbeitgeberähnlicher Stellung inhärent sei (Urk. 7 S. 1 f.).
2.2     Der Beschwerdeführer macht dagegen im Wesentlichen geltend, der Betrieb für welchen der Beschwerdeführer als Geschäftsführer der A.___ GmbH tätig gewesen sei, nämlich das Restaurant B.___, sei per 30. April 2003 definitiv geschlossen worden. Sämtliche Angestellten, auch der Beschwerdeführer, seien zufolge der Betriebsauflösung entlassen worden und auch der Mietvertrag sei per 30. April 2003 gekündigt worden. Bei dieser Sachlage könne im Sinne von BGE 123 V 234 nicht von einer Gesetzesumgehung zufolge einer arbeitgeberähnlichen Stellung des Beschwerdeführers die Rede sein. Werde - wie im vorliegenden Fall - das Arbeitsverhältnis gekündigt, liege Ganzarbeitslosigkeit vor, und es bestehe unter den Voraussetzungen von Art. 8 ff. AVIG grundsätzlich Anspruch auf Entschädigung (Urk. 1 S. 3 f.).
         In seiner Replik vom 29. März 2004 hielt er weiter fest, der Eintrag im Handelsregister des Kantons Zürich als Geschäftsführer mit Einzelunterschrift begründe keine arbeitgeberähnliche Stellung, geschweige denn ergebe sich das - wie von der Beschwerdegegnerin behauptet - von Gesetzes wegen. Bei der A.___ GmbH handle es nicht um die Firma des Beschwerdeführers. Dieser sei laut Handelsregisterauszug weder Gesellschafter noch finanziell an dieser Gesellschaft beteiligt. Abgesehen davon sei die Rechtsprechung in BGE 123 V 237 Erw. 7 nicht in dem Sinne zu verstehen, dass Arbeitnehmer in arbeitgeberähnlichen Stellungen stets und schlechthin vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausgeschlossen wären. Für die Grenzziehung stelle BGE 123 V 237 insbesondere darauf ab, ob der Betrieb nur "für eine gewisse Zeit vollständig stillgelegt" sei oder aber "geschlossen" sei, das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers mithin definitiv sei. Den von der Beschwerdegegnerin angerufenen Fällen (BGE 123 V 234 und Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts (EVG) in Sachen F. vom 14. April 2003, C 92/02) habe auch insofern ein grundsätzlich anderer Sachverhalt zugrunde gelegen, als die Versicherten in beiden Urteilen einzige Verwaltungsratmitglieder und Alleinaktionäre einer Aktiengesellschaft waren, während der Beschwerdeführer als bloss noch formell eingetragener Geschäftsführer der GmbH an der Gesellschaft nie beteiligt gewesen sei. Dasselbe gelte auch im Urteil des EVG in Sachen M. vom 9. Dezember 2003, C 141/03) in welchem Verfahren es - im Gegensatz zum vorliegenden - beim Versicherten ebenfalls um einen "accocié gérant", um einen geschäftsführenden Gesellschafter einer GmbH mit einem Stammanteil von Fr. 19'000.-- gegangen sei und im Urteil des EVG in Sachen K. vom 19. Februar 2003, C 248/02), wo es ebenfalls um einen Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift gegangen sei. Beides treffe beim Beschwerdeführer nicht zu. Auch aus der Bestätigung vom 29. Januar 2004 sei klar ersichtlich, dass der Betrieb der GmbH per Ende April 2003 nicht nur vorübergehend, sondern definitiv eingestellt worden sei und dass der Beschwerdeführer per Ende April 2003 ebenfalls definitiv als Arbeitnehmer ausgeschieden sei. Gleichzeitig stehe fest, dass weder die GmbH noch der Beschwerdeführer seit der definitiven Schliessung des Betriebs per 30. April 2003 noch irgendwelche Aktivitäten im Sinne des Gesellschaftszwecks entwickelt hätten, und folgerichtig die Gesellschafter bereits am 28. Dezember 2003 intern, sodann laut notarieller Urkunde des Notariates C.___ vom 24. Februar 2004 formell den Beschluss gefasst hätten, die Gesellschaft auszulösen und zu liquidieren (Urk. 15 S. 2 ff.).

3.
3.1     Der Beschwerdeführer ist als Geschäftsführer der A.___ GmbH arbeitslosenversicherungsrechtlich als Arbeitnehmer zu betrachten. Dafür, dass er in dieser Funktion aufgrund seiner Stellung innerhalb der Firma auch als Organ im materiellen Sinne - und damit als derjenige, der die Entscheidungen der GmbH bestimmen oder zumindest massgeblich beeinflussen kann - zu betrachten ist, spricht einiges, insbesondere, da es sich bei der A.___ GmbH um eine kleine Firma handelt. Auch ist er aufgrund der Akten der einzige Zeichnungsberechtigte der GmbH, wogegen die beiden Gesellschafter nicht über eine Zeichnungsberechtigung verfügen (vgl. Urk. 8/20, Urk. 20). Sodann wirkte er anlässlich der Gesellschafterversammlung vom 24. Februar 2004 als Vorsitzender (Urk. 16/7). Die Frage der materiellen Organstellung muss indessen nicht abschliessend beurteilt werden, wurde der Beschwerdeführer doch ab 18. März 2004 zusätzlich noch als Liquidator der GmbH eingesetzt (Urk. 20). Damit hatte er spätestens ab diesem Zeitpunkt eine arbeitgeberähnliche Stellung inne, wie nachfolgend zu zeigen sein wird.
3.2     Mit öffentlicher Urkunde vom 24. Februar 2004 wurde anlässlich der Gesellschafterversammlung die Auflösung und Liquidation der GmbH beschlossen, wobei der als Geschäftsführer tätige Beschwerdeführer zudem als Liquidator eingesetzt wurde (Urk. 16/7). Damit amtete der Beschwerdeführer nach der Auflösung des Arbeitsverhältnisses vom 30. April 2003 durch die Firma (Urk. 8/2 Ziff. 18-19, Urk. 8/15) weiterhin für die GmbH, nach Auflösung der Firma insbesondere auch als Liquidator.
3.3 Aktenmässig steht fest, dass der Beschwerdeführer nach dem Auflösungs- beziehungsweise Liquidationsbeschluss (Urk. 16/7) weiterhin als Geschäftsführer und überdies auch als Liquidator für die aufgelöste Firma tätig war. Damit hat der Beschwerdeführer bis zur Eintragung der Auflösung im Handelsregister eine arbeitgeberähnliche Stellung inne (vgl. ARV 2002, Erw. 3 c, S. 185) und aufgrund der höchstrichterlichen Rechtsprechung bis zum Eintrag der Löschung der A.___ GmbH entsprechend keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung.
         Daran vermögen die Einwendungen des Beschwerdeführers nichts zu ändern. Zwar waren die Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Beschwerdeführers und die Einstellung des Betriebes per Ende April 2003 (vgl. Urk. 1 S. 3, Urk. 15 S. 3, Urk. 16/6) im Hinblick auf die Schliessung der A.___ GmbH hin vorgenommen worden. Trotzdem kann eine Reaktivierung der aufgelösten Firma - bis zum Zeitpunkt deren Löschung im Handelsregister - nicht ausgeschlossen werden. Dass nicht von einer definitiven Schliessung ausgegangen werden kann, zeigen auch die Ausführungen des Beschwerdeführers selbst. Anlässlich seiner Stellungnahme vom 30. Juni 2003 gegenüber der Beschwerdegegnerin gab er an, die Löschung im Handelsregister sei nicht vorgenommen worden, da die A.___ GmbH jederzeit - ihrem Zweck entsprechend (vgl. Urk. 8/20, Urk. 20) - wieder einen oder mehrere Betriebe übernehmen könne (Urk. 8/14). Es ist daher davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer sich jederzeit wieder selbst anstellen und einen entsprechenden, bestehenden Betrieb übernehmen und damit die GmbH ohne grösseren Aufwand reaktivieren könnte.
3.4     Nach dem Gesagten erscheint die Beanspruchung von Arbeitslosenentschädigung ab 1. Mai 2003 in analoger Anwendung der Bestimmung über den Ausschluss von arbeitgeberähnlichen Personen zum Bezug von Kurzarbeitsentschädigung nach Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG als unzulässig.
         Demzufolge erweist sich der angefochtene Einspracheentscheid vom 9. Oktober 2003 als rechtens, womit die Beschwerde abzuweisen ist.

Das Gericht erkennt:
1.         Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Rechtsanwalt Paul Schaer
- Arbeitslosenkasse der GBI Sektion Zürcher Unterland
- Staatssekretariat für Wirtschaft seco
- AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
4.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).