AL.2003.00342

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
I. Kammer
Sozialversicherungsrichter Spitz, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Grünig

Sozialversicherungsrichterin Bürker-Pagani

Gerichtssekretär S. Gasser

Urteil vom 29. September 2004
in Sachen
Z.___
 
Beschwerdeführer

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Rudolf Diesel-Strasse 28, Postfach, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:
1.      
1.1     Z.___, geboren 1944, war laut Handelsregistereintrag seit 14. Oktober 1998 Gesellschafter und als einziger Geschäftsführer der A.___ GmbH mit Sitz in Pfäffikon angestellt (Urk. 9/69). Zudem war er vom 12. November 2001 bis zum 28. Februar 2002 als stellvertretender Dozent an der B.___ tätig (Urk. 9/28, 9/29). Die A.___ GmbH kündigte das Arbeitsverhältnis mündlich per 30. März 2002 (Urk. 9/66). Am 2. April 2002 stellte sich Z.___ der Arbeitsvermittlung zur Verfügung (Urk. 9/71, 9/73) und erhob bei der Arbeitslosenversicherung den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (Urk. 9/34). Mit Verfügung vom 18. Juli 2002 verneinte das Amt für Wirtschaft und Arbeit den Anspruch des Versicherten wegen seiner arbeitgeberähnlichen Stellung bei der A.___ GmbH (Urk. 9/92) und wies die dagegen erhobene Einsprache am 10. November 2003 ab (Urk. 9/88). Die dagegen erhobene Beschwerde wurde mit Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 23. Dezember 2002 (Prozess Nr. AL.2002.00835) abgewiesen und der Entscheid in der Folge durch das Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 22. April 2003 bestätigt (Urk. 9/83).
1.2     Am 11. Februar 2003 beschlossen die Gesellschafter die Auflösung und die Liquidation der A.___ GmbH (Urk. 9/77). Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich anerkannte darauf ab dem 12. Februar 2003 den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung von Z.___ und richtete ab diesem Datum gestützt auf einen versicherten Verdienst von Fr. 1'608.-- Taggelder aus (Urk. 3/15, 9/18). Mit Schreiben vom 5. Mai 2003 und 5. Juni 2003 verlangte Z.___ bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich eine Verfügung, da er mit dem Inhalt der Taggeldabrechnungen der Monate Februar bis Juni 2003 nicht einverstanden war (Urk. 9/17, 9/19, 9/21). Mit Verfügung vom 9. September 2003 setzte die Arbeitslosenkasse den massgebenden versicherten Verdienst neu auf Fr. 1'240.-- fest und forderte bereits ausbezahlte Arbeitslosenentschädigung im Betrag von Fr. 1'526.50 zurück (Urk. 9/1). Die dagegen erhobene Einsprache vom 30. September 2003 (Urk. 3/20) wies die Arbeitslosenkasse mit Einspracheentscheid vom 10. November 2003 ab (Urk. 2).

2. Dagegen erhob Z.___ am 24. November 2003 Beschwerde und beantragte sinngemäss die Aufhebung des Einspracheentscheids und die Neufestsetzung des versicherten Verdienstes (Urk. 1). In der Beschwerdeantwort vom 10. Februar 2004 hielt die Arbeitslosenkasse an ihrem Entscheid fest und beantragte ihrerseits die Abweisung der Beschwerde (Urk. 8). Nach Abschluss des Schriftenwechsels am 11. Februar 2004 (Urk. 11) reichte der Beschwerdeführer noch weitere Beweismittel ein (Urk. 12, 13/1-10). Mit Beweisauflageverfügung vom 16. April 2004 wurde der Beschwerdeführer angehalten, den Beleg über den Lohnbezug vom 13. Februar 2002 sowie weitere Belege über Lohnbezüge im massgeblichen Zeitraum vom April 2001 bis März 2002 einzureichen (Urk. 13). Mit Schreiben vom 15. Mai 2004 reichte der Beschwerdeführer weitere Belege ein (Urk. 16, 17/1-47). Mit Verfügung vom 6. August 2004 wurden die eingereichten Belege der Beschwerdeführerin zur Stellungnahme zugestellt (Urk. 18). Am 1. September 2004 sandte die Beschwerdeführerin die Akten kommentarlos zurück (Urk. 22), woraus auf einen Verzicht auf Stellungnahme zu schliessen war.
         Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, nachfolgend eingegangen.


Das Gericht zieht in Erwägung:
1.      
1.1     Am 1. Juli 2003 ist die Änderung des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) vom 22. März 2002 in Kraft getreten. In materieller Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vg. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Juli 2003 verwirklicht hat, gelangen die revidierten materiellen Vorschriften des AVIG im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nicht anders vermerkt - um die Fassungen, wie sie bis 30. Juni 2003 in Kraft gewesen sind.
1.2     Nach Art. 23 Abs. 1 AVIG gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde. Art. 37 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) regelt den Bemessungszeitraum. Danach gilt als solcher für den versicherten Verdienst in der Regel der letzte Beitragsmonat (nach Art. 11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug (Abs. 1). Weicht der Lohn im letzten Beitragsmonat um mindestens 10 % vom Durchschnittslohn der letzten sechs Monate ab, so wird der versicherte Verdienst aufgrund dieses Durchschnittslohnes berechnet (Abs. 2). Wirkt sich die Bemessung aufgrund der Abs. 1 und 2 für die versicherte Person unbillig aus, so kann die Kasse auf einen längeren Bemessungszeitraum, höchstens aber die letzten 12 Beitragsmonate abstellen (Abs. 3). Schliesslich legt Abs. 3^bis fest, dass bei Lohnschwankungen, die auf einen branchenüblichen Arbeitszeitkalender zurückzuführen sind oder in der Art des Arbeitsverhältnisses liegen, der versicherte Verdienst auf den letzten zwölf Monaten, jedoch höchstens aufgrund der vertraglich vereinbarten durchschnittlichen Arbeitszeit ermittelt wird (vgl. BGE 125 V 42 und 125 V 51). Mit Abs. 3^bis kommt ein neuer, qualitativer Gesichtspunkt zum Tragen, indem nicht irgendwelche Lohnschwankungen (denen bereits die Abs. 1 und 2 Rechnung tragen) Anlass für die Anwendung von Abs. 3^bis geben, sondern nur solche Lohnschwankungen, die "auf einen branchenüblichen Arbeitszeitkalender zurückzuführen sind" oder die "in der Art des Arbeitsverhältnisses liegen". Mit anderen Worten setzt Abs. 3^bis einen besonderen, in der Art des Arbeitsverhältnisses angelegten Grund für die Lohnschwankungen voraus (BGE 121 V 173 Erw. 4b). Mit der Wendung "Art des Arbeitsverhältnisses" sind in erster Linie die in Art. 8 Abs. 1 AVIV genannten Personen gemeint. Bei den dort genannten Personen geht es nämlich gerade um solche, die eine Tätigkeit ausüben, die durch Arbeitseinsätze von unregelmässiger Dauer und Häufigkeit, dies verbunden mit Beschäftigungslücken zwischen den Engagements, gekennzeichnet sind, und deren Einkommen eben wegen dieser Art der Beschäftigung grossen Schwankungen unterliegt (vgl. Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], S. 121 Rz 319 und BGE 121 V 173 Erw. 4b). Der versicherte Verdienst beschränkt sich auf das aus der normalen Arbeitszeit resultierende Einkommen (BGE 126 V 207 ff., 125 V 475 ff.). Nebst der Überzeitentschädigung ist auch die Überstundenentschädigung vom versicherten Verdienst ausgenommen (BGE 129 V 105 ff.).
1.3     Laut Art. 95 Abs. 1 AVIG richtet sich die Rückforderung mit Ausnahme der Fälle von Art. 55 AVIG nach Art. 25 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG). Gemäss Art. 25 Abs. 1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt.

2.
2.1     Die Beschwerdegegnerin stellt sich auf den Standpunkt, bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes seien einzig die tatsächlichen Lohnbezüge zu berücksichtigen, die mittels der eingereichten Bankbelege über Barbezüge vom Geschäftskonto der A.___ GmbH im Zeitraum vom 31. März 2001 bis zum 30. März 2002 sowie durch die Lohnabrechnung der C.___ belegt worden seien (Urk. 2, 8).
2.2 Dagegen wendet der Beschwerdeführer sinngemäss ein, der versicherte Verdienst sei gestützt auf die der Ausgleichskasse gemeldeten Lohnzahlungen der A.___ GmbH zu berechnen. Der Bemessungszeitraum sei von März 2001 bis Februar 2002 festzulegen, wobei zusätzlich auch die Honorare für seine Dozententätigkeit zu berücksichtigen seien. Es sei somit im Zeitraum vom 1. März 2001 bis zum 28. Februar 2002 von einem Erwerbseinkommen von Fr. 42'631.15 auszugehen (Urk. 1).

3.
3.1     Streitig und zu prüfen ist die Höhe des versicherten Verdienstes des Beschwerdeführers und damit einhergehend die Rechtmässigkeit der verfügten Rückforderung durch die Beschwerdegegnerin (Urk. 1, 2).
3.2     Der Beschwerdeführer ist als Geschäftsführer bei der A.___ AG angestellt gewesen, deren Gesellschaftszweck das Erbringen von Dienstleistungen im Bereich der elektronischen Datenverarbeitung (EDV), der Verkauf von Computer-Hard- und -Software, das Recycling von Computern und auch Tätigkeiten im  Bereich der alternativen Energienutzung umfasst hat (Urk. 9/86). Dabei handelt es sich weder um eine Branche mit wechselndem Arbeitszeitkalender, noch um ein Anstellungsverhältnis, das durch Arbeitseinsätze von wechselnder und unregelmässiger Dauer geprägt ist. Im Schreiben vom 1. August 2003 teilte der Beschwerdeführer der Arbeitslosenkasse mit, dass er kein reguläres monatliches Gehalt beziehe, da sich seine Lohnbezüge nach den finanziellen Möglichkeiten der Gesellschaft richten würden (Urk. 9/5). Bei der Geschäftsführertätigkeit des Versicherten handelte es sich daher, entgegen der Ansicht der Arbeitslosenkasse (Urk. 8. 9/1), nicht um eine Arbeit im Sinne von Art. 37 Abs. 3^bis AVIV, da die unregelmässigen Lohnbezüge des Versicherten nicht auf den Arbeitszeitkalender oder auf unregelmässige Arbeitseinsätze zurückzuführen sind, sondern einzig mit dem finanziellen Erfolg der Gesellschaft zusammenhingen.
         Die Berechnung des versicherten Verdienstes richtet sich daher nicht nach Art. 37 Abs. 3^bis AVIV, sondern es ist dabei nach Art. 37 Abs. 1 bis 3 AVIV auf den letzten Beitragsmonat, beziehungsweise auf die letzten sechs oder zwölf Beitragsmonate abzustellen.
3.3     Nach der Rechtsprechung ist für die Bestimmung der Beitragsmonate die formale Dauer des Arbeitsverhältnisses entscheidend. Erbringt die versicherte Person im Rahmen eines sich über mehrere Monte erstreckenden Arbeitsverhältnisses regelmässig oder unregelmässig eine Arbeitsleistung, so gilt jeder Kalendermonat, in dem Arbeit geleistet wird, als Beitragsmonat (Entscheid des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 28. August 2002 in Sachen H., C 254/01, Erw. 3.2, BGE 121 V 170 Erw. 2c/bb mit weiteren Hinweisen). Vorliegend war der Versicherte bis zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses am 30. März 2002 als Geschäftsführer der A.___ GmbH tätig (Urk. 9/66), wobei ohne Unterbruch für die letzten zwölf Monate die gesetzlichen Beiträge entrichtet worden sind (Urk. 3/2, 9/3). Im Sinne der erwähnten Rechtsprechung gelten demnach die letzten zwölf Monate vor Beendigung als Beitragsmonate, auch wenn der Versicherte in dieser Zeit nur unregelmässig Lohn bezogen hat.
         Es zeigt sich, dass bei dieser Berechnung des versicherten Verdienstes wegen der unregelmässigen Lohnbezüge die effektiven Einkommensverhältnisse des Versicherten dadurch am genausten ermittelt werden können, was sich im Sinne von Art. 37 Abs. 3 AVIV auch für den Beschwerdeführer günstiger erweist. Somit sind die Monate April 2001 bis März 2002 als Beitragsmonate massgebend.
3.4     Nach Gesetz und Rechtsprechung ist bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes grundsätzlich von den tatsächlichen Lohnbezügen auszugehen (BGE 123 V 72 Erw. 3 mit Hinweis; Nussbaumer, a.a.O., S. 115 f. Rz 302). Von dieser Regelung im Einzelfall abzuweichen, rechtfertigt sich nur dort, wo ein Missbrauch im Sinne der Vereinbarung fiktiver Löhne, welche in Wirklichkeit nicht zur Auszahlung gelangt sind (vgl. ARV 1995 Nr. 15 S. 81 Erw. 2c), praktisch ausgeschlossen werden kann (BGE 128 V 190 Erw. 3a/aa).
         Vorliegend hat der Beschwerdeführer als Geschäftsführer und Gesellschafter der A.___ GmbH über seinen Lohnbezug selbst bestimmen können, weshalb ein erhebliches Missbrauchspotential bestanden hat. Es kann daher entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht einzig auf verbuchte und mit der Ausgleichskasse abgerechnete Lohnzahlungen abgestellt werden (Urk. 1), sondern es ist vom nachweisbar ausbezahlten Lohn auszugehen.
3.5     Gemäss den eingereichten Bankbelegen, welche zum Teil mit dem Vermerk "Lohn" versehen sind, hat der Beschwerdeführer vor der Auflösung des Arbeitsverhältnisses folgende Barbezüge vom Geschäftskonto getätigt: 31. Januar 2002 Fr. 1'200.-- (Urk. 9/8), 29. November 2001 Fr. 1'700.-- (Urk. 9/9), 27. September 2001 Fr. 1'700.-- (Urk. 9/10), 29. August 2001 Fr. 1'700.-- (Urk. 9/11), 31. Juli 2001 Fr. 1'700.-- (Urk. 9/12), 2. Juli 2001 Fr. 1'700.-- (Urk. 9/13), 27. April 2001 Fr. 1'700.-- (Urk. 9/14), 9. April 2001 Fr. 1'700.-- (Urk. 9/15). Die Arbeitslosenkasse hat bei der Berechnung des versicherten Verdienstes diese Barbezüge im Gesamtbetrag von Fr. 13'100.-- berücksichtig (Urk. 8) und somit als Lohnbezüge anerkannt. Im Verlauf des Verfahrens hat der Beschwerdeführer noch die Bankbelege vom 30. Mai und 30. Oktober 2001 über Barbezüge von je Fr. 1'700.-- eingereicht (Urk. 17/27, 17/39), die gleich wie die obigen Barbezüge auch als Lohnzahlungen zu qualifizieren und bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes zu berücksichtigen sind.
         Die eingereichten Honorarrechnungen der A.___ GmbH, der Arbeitgeberin des Versicherten, für die Tätigkeit des Beschwerdeführers als Dozent bei der D.___ Schulungen AG und der E.___ sowie die dazugehörigen Gutschriftanzeigen der Bank belegen hingegen keine den Rechnungen entsprechende Lohnbezüge des Beschwerdeführers. Die Rechnungen wurden durch die Arbeitgeberin ausgestellt und die Zahlungen auf ihr (Geschäfts-)Konto erbeten (Urk. 3/4-13, 17/17, 17/19, 17/20, 17/21, 17/23, 17/26, 17/28, 17/29, 17/32, 17/33, 17/36, 17/38, 17/41, 17/42, 17/44, 17/47). Dadurch wird einzig belegt, dass die Dozententätigkeit des Versicherten durch seine Arbeitgeberin verrechnet worden ist und die Zahlungen auf das Geschäftskonto erfolgt sind. Ob dem Versicherten in der Folge auch ein entsprechender Lohn ausbezahlt worden ist, geht indessen daraus nicht hervor.
         Demnach ist für die Ermittlung des versicherten Verdienstes einzig auf die oben erwähnten und belegten Barbezüge vom Geschäftskonto sowie auf die unbestrittene Lohnzahlung der C.___ in der Höhe von Fr. 1'775.95 abzustellen. Vom April 2001 bis März 2002 hat der Beschwerdeführer vom Geschäftskonto insgesamt Fr. 16'500.-- (= 9 x Fr. 1'700.-- + 1'200.--) bar als Lohn bezogen (Urk. 9/8, 9/9, 9/10, 9/11, 9/12, 9/13, 9/14, 9/15, 15/27, 15/39), zuzüglich der Lohnzahlung von Fr. 1'775.95 (Urk. 9/3, 17/46) durch die C.___ ergibt sich somit im Bemessungszeitraum von zwölf Monaten ein anrechenbares Einkommen von Fr. 18'275.95. Der versicherte Verdienst des Beschwerdeführers aufgrund des Durchschnittlohnes der letzten zwölf Monate vor dem Eintritt der Arbeitslosigkeit ist somit auf Fr. 1'523.-- festzulegen. In diesem Umfang ist die Beschwerde gutzuheissen und die Sache an die Beschwerdegegnerin zur Berechnung der daraus resultierenden Rückforderung zurückzuweisen.

6.       Sofern der Beschwerdeführer mit seiner als Einsprache bezeichneten Eingabe vom 15. Mai 2004 (Urk. 16) gegen die vorausgegangene Gerichtsverfügung vom 16. April 2004 (Urk. 14) ein Rechtsmittel einlegen wollte, ist darauf hinzuweisen, dass es sich dabei um eine prozessleitende Verfügung handelt, die als solche nicht anfechtbar ist. Eine «Vorverurteilung» des Beschwerdeführers ist aus der Verfügung vom 16. April 2004 indessen nicht ersichtlich, vielmehr sind vom Versicherten einzig weitere Lohnbelege eingefordert worden.


Das Gericht erkennt:
1.         Die Beschwerde wird in dem Sinne teilweise gutgeheissen, dass der Einspracheentscheid der Arbeitslosenkasse vom 10. November 2003 aufgehoben und die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen wird, damit sie die Rückforderung aufgrund eines versicherten Verdienstes von monatlich Fr. 1'523.-- berechne und anschliessend neu darüber verfüge. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Z.___
- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich unter Beilage von Urk. 15/27 und Urk. 15/39
- Staatssekretariat für Wirtschaft seco
- AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
4.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).