AL.2004.00001
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichter Meyer
Ersatzrichterin Romero-Käser
Gerichtssekretär Wilhelm
Urteil vom 25. März 2004
in Sachen
S.___
Beschwerdeführer
gegen
AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
Abteilung Arbeitslosenversicherung
Postfach, 8090 Zürich
Beschwerdegegner
Sachverhalt:
1. S.___, geboren 1960, war seit November 1986 bei der A.___ GmbH in X.___ als Product Manager angestellt. Am 18. November 2001 kündigte der Versicherte die Anstellung per Ende März 2002 (Urk. 7/16/1-4). In der Folge betätigte sich der Versicherte als selbstständiger Unternehmensberater (Urk. 7/12). Am 16. Mai 2003 meldete er sich zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 7/17-18) und ersuchte um Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung ab gleichem Datum (Urk. 7/15). Mit Verfügung vom 12. September 2003 verneinte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) die Vermittlungsfähigkeit und damit den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 16. Mai 2003 (Urk. 3/3). Gegen diese Verfügung erhob der Versicherte am 14. Oktober 2003 Einsprache (Urk. 3/5 = Urk. 7/9). Mit Einspracheentscheid vom 17. November 2003 hob das AWA die Verfügung vom 12. September 2003 teilweise auf und verneinte die Vermittlungsfähigkeit ab 16. Mai bis 3. Oktober 2003 (Urk. 2).
2. Gegen den Einspracheentscheid vom 17. November 2003 erhob der Versicherte am 30. Dezember 2003 Beschwerde mit dem Antrag, die Vermittlungsfähigkeit und damit den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Juli 2003 zu bejahen (Urk. 1). In der Beschwerdeantwort vom 3. Februar 2004 beantragte das AWA die Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). Am 6. Februar 2004 wurde der Schriftenwechsel geschlossen (Urk. 8).
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ist die Vermittlungsfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 lit. f des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; AVIG). Gemäss Art. 15 Abs. 1 AVIG ist die arbeitslose Person vermittlungsfähig, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen. Zur Vermittlungsfähigkeit gehört demnach nicht nur die Arbeitsfähigkeit im objektiven Sinn, sondern subjektiv auch die Bereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den persönlichen Verhältnissen während der üblichen Arbeitszeit einzusetzen (BGE 125 V 58 Erw. 6a, 123 V 216 Erw. 3, je mit Hinweis).
1.2 Vermittlungsunfähigkeit liegt unter anderem vor, wenn die versicherte Person nicht bereit oder in der Lage ist, eine Arbeitnehmertätigkeit auszuüben, weil sie eine selbständige Erwerbstätigkeit aufgenommen hat oder aufzunehmen gedenkt, sofern sie dadurch nicht mehr als Arbeitnehmerin oder Arbeitnehmer vermittelt werden kann beziehungsweise ihre Arbeitskraft in dieser Eigenschaft nicht so einsetzen kann oder will, wie es eine Arbeitgeberin oder ein Arbeitgeber normalerweise verlangt. Versicherte, die sich im Hinblick auf anderweitige Verpflichtungen oder besondere persönliche Umstände lediglich während gewisser Tages- oder Wochenstunden erwerblich betätigen wollen, können nur sehr bedingt als vermittlungsfähig anerkannt werden. Denn sind einer versicherten Person bei der Auswahl des Arbeitsplatzes so enge Grenzen gesetzt, dass das Finden einer Stelle sehr ungewiss ist, muss Vermittlungsunfähigkeit angenommen werden (BGE 120 V 388 Erw. 3a mit Hinweisen; ARV 2003 Nr. 14 S. 129 Erw. 2.1). Übt ein Versicherter während seiner Arbeitslosigkeit eine selbständige Erwerbstätigkeit aus, so ist die Vermittlungsfähigkeit nur solange gegeben, als die selbständige Erwerbstätigkeit ausserhalb der normalen Arbeitszeit ausgeübt werden kann. Dies ist nicht der Fall, wenn die Gegebenheiten dafür sprechen, dass die selbständige Erwerbstätigkeit ein derartiges Ausmass hat, dass sie nur noch zum kleinsten Teil ausserhalb der normalen Arbeitszeit bewältigt werden könnte (ARV 1978 Nr. 6 S. 14; vgl. auch BGE 112 V 138 Erw. 3b, 327).
1.3 Ob dies der Fall ist oder nicht, ist mittels umfassender Prüfung der Vermittlungsfähigkeit unter Einschluss der Vermittlungsfähigkeit im objektiven Sinn zu entscheiden. Was objektiv möglich ist, ergibt sich, wie bei der unselbständigen Zwischenverdienstgelegenheit, nicht aus der zeitlichen Inanspruchnahme durch die selbständige Zwischenverdiensttätigkeit, sondern daraus, ob, und allenfalls inwieweit, die versicherte Person ihre selbständige Erwerbsarbeit ohne Verzug abzubrechen in der Lage ist (vgl. zu den Beurteilungskriterien ALV Praxis 94/1 Blatt 3/1 ff.). Ob die versicherte Person willens ist, ihre selbständige Erwerbsarbeit ohne Verzug aufzugeben, entscheidet sich nach der Prüfung der Vermittlungsbereitschaft.
1.4 Die Arbeitslosenversicherung ist weder als Kapitalhilfe bei Neugründungen von Firmen noch als Überbrückungshilfe bei einem Wechsel von einer unselbständigen zu einer selbständigen Erwerbstätigkeit konzipiert, noch bezweckt sie die Abdeckung irgendwelcher Unternehmerrisiken. Dass in der Zeit vor und unmittelbar nach der Aufnahme einer eigenen Geschäftstätigkeit in der Regel kein oder nur ein geringes Einkommen erzielt werden kann, gehört typischerweise zu den nicht versicherten Unternehmerrisiken (ARV 1993/94 Nr. 30 S. 217 Erw. 3b).
2.
2.1 Die Verneinung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung begründete der Beschwerdegegner in der Verfügung vom 12. September 2003 damit, der Beschwerdeführer habe schriftlich erklärt, sein im Mai 2002 gegründetes Unternehmen habe sich nicht wie erhofft entwickelt und es sei schwierig gewesen, zu Aufträgen zu kommen. Das finanzielle Risiko sei ihm in der Folge zu hoch geworden. Deshalb habe er damit begonnen, sich auf dem Arbeitsmarkt umzusehen, jedoch ohne seine Geschäftstätigkeit stark einzuschränken. Anfangs habe er sich im Ausmass von 60 % der Arbeitsvermittlung zur Verfügung gestellt. Bei einer Teilzeittätigkeit mit einem fixen Mandat hätte er sich eine weitere Selbstständigkeit vorstellen können. Seit dem 25. Juni 2003 stelle er sich indessen im Ausmass von 100 % der Arbeitsvermittlung zur Verfügung. In jenem Monat habe er erfahren müssen, dass eine Teilzeitstelle schwieriger zu finden sei als eine Vollzeitstelle. Deshalb habe er sich um Vollzeitstellen beworben. Seit dem 16. Mai 2003 sei er bereit und in der Lage, eine vollzeitliche Stelle anzunehmen. Er sei auch bereit, seine selbstständige Tätigkeit zu Gunsten einer vollzeitlichen Anstellung aufzugeben. Aktuell habe er noch fünf Mandate, an welchen er tagsüber, neben der Stellensuche oder in Randstunden, arbeite. Seit seiner Anmeldung zur Arbeitsvermittlung wende er rund 6 ½ Stunden pro Tag für seine selbstständige Erwerbstätigkeit auf. Die restliche Zeit wende er für die Stellensuche auf. Die Firma habe er nicht aufgelöst. Einen Teil der Mandate werde er noch beenden und den anderen Teil werde er neben der Vollzeittätigkeit weiterführen. Angestellte habe er in seiner Unternehmung nicht. Bei Bedarf helfe ihm seine Ehefrau. Persönliche Arbeitsbemühungen habe er getätigt, jedoch nur die schriftlichen aufgelistet (Urk. 3/3 S. 2).
Zusammenfassend ergebe sich, dass sich der Beschwerdeführer per Mai 2002 selbstständig gemacht habe. Seit April 2002 sei er bei der Ausgleichskasse als Selbstständigerwerbender im Haupterwerb erfasst. Täglich wende er 6½ Stunden für seine selbstständige Tätigkeit auf. Eine Änderung des AHV-Status habe der Beschwerdeführer noch nicht veranlasst. Es sei davon auszugehen, dass sich der Beschwerdeführer deshalb der Arbeitsvermittlung zur Verfügung stelle, weil seine Einnahmen aus der selbstständigen Erwerbstätigkeit noch nicht ausreichten, um damit den Lebensunterhalt zu decken. Es sei indessen nicht Aufgabe der Arbeitslosenversicherung, die Aufbauphase einer selbstständigen Erwerbstätigkeit zu überbrücken. Dass in der Zeit nach der Aufnahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit in der Regel noch kein oder nur ein geringes Einkommen erzielt werde, gehöre typischerweise zu den nicht versicherten Unternehmerrisiken. Es müsse davon ausgegangen werden, dass der Beschwerdeführer die geplante selbstständige Tätigkeit in den Vordergrund stelle und der Arbeitsvermittlung, wenn überhaupt, nur bedingt zur Verfügung stehe. Die Vermittlungsfähigkeit müsse somit nach dem Gesagten ab 16. Mai 2003 verneint werden (Urk. 3/3 S. 3).
2.2 In der Einsprache vom 14. Oktober 2003 machte der Beschwerdeführer geltend, seine selbstständige Tätigkeit sei gescheitert und er habe diese aufgegeben. Deshalb suche er wieder eine Anstellung. Seit dem 16. Mai 2003 bemühe er sich mit allen Mitteln um eine Stelle. Aufträge im Rahmen seiner selbstständigen Erwerbstätigkeit suche er keine mehr. Er habe sogar zwei mögliche Aufträge abgelehnt. Gemäss einer Auskunft seiner Beraterin des Regionalen Arbeitsvermittlungszentrums (RAV) sei die Erfassung als Selbstständigerwerbender bei der AHV bezüglich Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung nicht relevant, sofern keine Eintragung im Handelsregister bestehe (vgl. Urk. 3/1/1-2). Da keine Eintragung im Handelsregister bestanden habe, habe er sich bei der AHV nicht als Selbstständigerwerbender abgemeldet. In Bezug auf die selbstständige Erwerbstätigkeit habe er lediglich beabsichtigt, einige wenige Mandate zu Ende zu führen und allfällige damit im Zusammenhang stehende Einkünfte als Zwischenverdienst zu deklarieren. Dies habe er bei den Abrechnungen zwischen Mai und September 2003 denn auch getan. Am 4. Oktober 2003 habe er sich im Übrigen rückwirkend per 30. Juni 2003 bei der AHV als Selbstständigerwerbender abgemeldet.
Seit dem 16. Mai 2003 suche er eine Anstellung und er sei innert Wochenfrist in der Lage, eine solche anzutreten. Beim ersten Mandat, das er noch betreue, handle es sich um die Vermittlung von Sponsoren für einen Kulturanlass. Die Betreuung der Sponsoren erfordere zeitlich einen Abend pro Monat. Diese Aufgabe wolle er im Übrigen auch bei einer künftigen Anstellung als Nebenerwerb beibehalten. Des Weiteren habe er ohne Verpflichtung gegenüber Dritten an einem Fahrplanprojekt gearbeitet. Dieses habe er nach Erhalt der Verfügung auch sofort stoppen können. Des Weiteren sei er im Sinne eines Nebenerwerbs jeweils abends und an Samstagen als Dozent an einer Marketingschule tätig. Diese Aufgabe habe er im September 2003 übernommen und er gedenke, diese Aufgabe auch weiterhin beizubehalten. Das Mandat betreffend Werbeflächenvermittlung für ein Sportcenter habe er seit Sommer 2003 nicht mehr weiter betreut. Der mögliche Auftrag für ein Konzept für einen Badmintonverband sei sodann nicht zustande gekommen. Die tägliche Arbeitszeit von 6 ½ Stunden habe er zur Hauptsache auf die Vorbereitung der Schullektionen sowie für Arbeiten am Fahrplanprojekt aufgewendet. Daneben habe er in dieser Zeit auch andere Dinge erledigt, beispielsweise diverse Arbeiten für einen Sportverein, dessen Präsident er sei. Per 4. Oktober 2003 habe er sich erneut bei der Arbeitslosenkasse angemeldet ohne irgendwelche Tätigkeiten aus der Vergangenheit auszuüben (Urk. 3/5 S. 1-2).
2.3 Im Einspracheentscheid führte der Beschwerdegegner aus, im Zusammenhang mit der behaupteten Falschauskunft seitens des RAV sei zu berücksichtigen, dass die Beraterin sich im E-Mail vom 13. Juni 2003 (vgl. Urk. 3/1/2) weder wörtlich noch sinngemäss zum AHV-Beitragsstatut geäussert habe. Auch das zweite E-Mail der Beraterin vom 13. Juni 2003 enthalte keine Aussage zum AHV-Beitragsstatut. Hingegen habe die Beraterin darauf hingewiesen, dass die Vermittlungsfähigkeit Voraussetzung zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung sei. Vor diesem Hintergrund seien die Einwände des Beschwerdeführers in Bezug auf die erst am 4. Oktober 2003 beantragte Änderung des AHV-Beitragstatuts nicht nachvollziehbar. Im Rahmen der Überprüfung der Vermittlungsfähigkeit (vgl. Urk. 7/10) habe der Beschwerdeführer am 4. September 2003 schriftlich angegeben, die täglich für die selbstständige Erwerbstätigkeit aufgewendete Zeit betrage 6 ½ Stunden (vgl. Urk. 3/2). In der Einsprache habe er diese Aussagen mit nicht nachvollziehbaren Argumenten abzuschwächen versucht. Des Weiteren habe der Beschwerdeführer entgegen seiner Aussage in der Einsprache mindestens einen neuen Auftrag angenommen, denjenigen als Dozent basierend auf der Bewerbung vom 26. August 2003 gemäss dem von ihm eingereichten Nachweis der persönlichen Arbeitsbemühungen (vgl. Urk. 3/6, Urk. 7/3/1). Hinzu komme, dass sich der Beschwerdeführer im Zeitraum von April bis Oktober 2003 quantitativ und qualitativ zu wenig persönlich um eine Stelle bemüht habe. Mangels Angaben von Kontaktpersonen, genauen Adressen und Telefonnummern sei keine der Bemühungen überprüfbar. Zudem seien von den insgesamt 40 Bewerbungen lediglich deren 11 in ordentlicher schriftlicher Form erfolgt. Die übrigen seien telefonisch oder via E-Mail erfolgt. Nicht nachvollziehbar sei, weshalb der Beschwerdeführer nur innert Wochenfrist in der Lage sei, eine Stelle anzutreten. Zu beachten sei auch, dass der Beschwerdeführer nach wie vor die vollumfänglichen Dienstleistungen seiner Unternehmung auf dem Internet anbiete. Erst mit Schreiben vom 4. Oktober 2003 habe der Beschwerdeführer bei der Ausgleichskasse die Abmeldung als Selbstständigerwerbender beantragt. Dass diese Abmeldung per Ende Juni 2003 erfolgen solle, sei ohne Belang, da der effektive Antrag erst im Oktober erfolgt sei. Die Summe aller Umstände lasse den Schluss zu, dass der Beschwerdeführer mit überwiegender Wahrscheinlichkeit seine selbstständige Erwerbstätigkeit noch bis zum 3. Oktober 2003 nicht als gescheitert betrachtet und somit der Arbeitsvermittlung nur bedingt zur Verfügung gestanden habe. Erst mit der Abmeldung als Selbstständigerwerbender im Haupterwerb könne davon ausgegangen werden, dass der Beschwerdeführer auch bereit gewesen sei, seine selbstständige Tätigkeit zu Gunsten einer Arbeitnehmertätigkeit aufzugeben. Für den Zeitraum vom 16. Mai bis zum 3. Oktober 2003 aber sei der Anspruch nach wie vor zu verneinen (Urk. 2 S. 2 ff.).
2.4 In der Beschwerde vom 30. Dezember 2003 führte der Beschwerdeführer aus, die Abmeldung bei der Ausgleichskasse sei wegen einer Falschinformation des RAV erst am 4. Oktober 2003 erfolgt. Nachdem er die korrekte Information gehabt habe, habe er die Abmeldung unverzüglich vorgenommen. Die Auskunft der Beraterin des RAV sei eindeutig gewesen. Dieser lasse sich entnehmen, dass eine Löschung im Handelsregister zu erfolgen habe, nicht jedoch bei der AHV. Für ihn sei es auch logisch gewesen, dass man sich vor dem Entscheid über die Vermittlungsfähigkeit noch nicht bei der AHV abmelden müsse, denn dann wäre man bis zum Entscheid nirgends registriert. Was die noch weitergeführten Mandate betreffe, hätte er diese jederzeit aufgeben können, um eine Anstellung anzutreten. Das damit erzielte Einkommen habe er stets als Zwischenverdienst angegeben, wobei er tatsächlich kaum etwas damit verdient habe. Durchschnittlich 3,5 Stunden täglich für die Stellensuche seien ausreichend gewesen. Was den angeblich neu akquirierten Auftrag als Dozent betreffe, so handle es sich tatsächlich um eine Anstellung, die er im Lauf der Stellensuche gefunden habe. Es sei eine Aufgabe im Nebenerwerb, die er auch nach dem Antritt einer neuen Stelle weiterführen könne (Lektionen am Abend und an Samstagen). Was seine Stellenbemühungen in quantitativer und qualitativer Hinsicht betreffe, sei zu erwähnen, dass es zur Zeit leider nicht viele offene Stellen gäbe. Bei einer Bewerbung telefoniere er immer vorgängig, um herauszufinden, ob eine schriftliche Bewerbung eine Chance habe. Von Mai bis Juni habe er zudem in erster Linie eine Anstellung im Umfang von 60 % gesucht. Im September 2003 habe er dann die Zusage für die Tätigkeit als Dozent erhalten und zwischen November und Dezember 2003 habe er bei seinem ehemaligen Arbeitgeber eine befristete Teilzeitaufgabe übernommen. Im Übrigen sei die von ihm geführte Bewerbungsliste (eigene Liste und nicht die offizielle des RAV) zu keinem Zeitpunkt beanstandet worden. Zutreffend sei, dass er bisher auf seiner Liste die Kontaktpersonen nicht angegeben habe, dies habe er jedoch nachgeholt (vgl. Urk. 3/6). Schliesslich sei darauf hinzuweisen, dass bei der Art von Stelle, welche er suche, es unüblich sei, diese am Tag nach dem Zuschlag anzutreten. Sein Hinweis, er sei in der Lage, eine Stelle innert Wochenfrist anzutreten, sei vor diesem Hintergrund zu würdigen. Die Homepage betreffend seine Unternehmung habe er erst im November 2003 deaktiviert, damit potentielle künftige Arbeitgeber sich auch ein Bild von seiner bisherigen Tätigkeit hätten machen können. Zudem habe er in seinen Bewerbungen nicht darauf hinweisen wollen, dass er arbeitslos sei, da dies negativ hätte bewertet werden können (Urk. 1 S. 1-3).
2.5 In der Beschwerdeantwort machte der Beschwerdegegner geltend, auf den Formularen "Angaben über die versicherte Person" der Monate Mai bis und mit August 2003 (vgl. Urk. 7/4/1-7) habe der Beschwerdeführer angegeben, jeweils eine selbstständige Erwerbstätigkeit ausgeübt zu haben. Allein schon deshalb könne die in der Beschwerde sinngemäss vorgebrachte Behauptung des Beschwerdeführers nicht zutreffen, per Ende Juni 2003 seine selbstständige Erwerbstätigkeit aufgegeben zu haben. Was die behauptete Falschauskunft des RAV betreffe, so gehe aus dem Schreiben des Beschwerdeführers vom 13. Juni 2003 an das RAV hervor, dass er eine Verfügung betreffend seine Anspruchsberechtigung gewünscht habe (vgl. Urk. 7/1/2). Daraus sei zu schliessen, dass dem Beschwerdeführer die Vermittlungsfähigkeit als eine der Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bekannt gewesen sei. Die schriftliche Anfrage an das RAV lege zudem die Vermutung nahe, dass er sich seiner Anspruchsberechtigung aufgrund der wenig präzisen Auskunft des RAV nicht ausreichend sicher gewesen sei. Der Beschwerdeführer habe sich mit dem Schreiben zudem nicht an das RAV, sondern an die hierfür kompetente Arbeitslosenkasse gewandt. Die Antwort der Kasse sei in der Form der Überweisung zum Entscheid erfolgt, in welcher die Vermittlungsfähigkeit ausdrücklich bezweifelt worden sei. Der Beschwerdeführer könne somit nicht mit Aussicht auf Erfolg geltend machen, er habe sich nur aufgrund einer Falschauskunft erst am 4. Oktober 2003 bei der Ausgleichskasse als Selbstständigerwerbender abgemeldet. Was die Arbeitsbemühungen des Beschwerdeführers betreffe, so seien diese zwischen April und Oktober 2003 ungenügend. Der Beschwerdeführer habe sich in dieser Zeit nicht intensiv um eine Stelle bemüht. Was des Weiteren die Bereitschaft, eine Stelle anzutreten betreffe, so habe der Beschwerdeführer erst in der Einsprache vom 14. Oktober angegeben, er könnte innert Wochenfrist eine Stelle antreten. Zuvor habe er noch von einem Monat gesprochen (vgl. Urk. 7/20/3). Schliesslich ergebe sich aus den Akten, das der Beschwerdeführer die Aufgabe der selbstständigen Erwerbstätigkeit gegenüber seinen Kunden erst am 22. und 23. Oktober 2003 mitgeteilt habe. In Übereinstimmung damit sei auch sein Internet-Auftritt bis zu diesem Zeitpunkt aktiv gewesen. Zusammenfassend ergebe sich, dass der Beschwerdeführer erst ab Oktober 2003 bereit gewesen sei, seine selbstständige Erwerbstätigkeit aufzugeben (Urk. 6 S. 2 f.).
3.
3.1 Da die Ausübung einer selbstständigen Tätigkeit die Vermittlungsfähigkeit nicht im Vornherein ausschliesst, vermag der Beschwerdegegner aus dem Standpunkt, die Vermittlungsfähigkeit sei zu verneinen, weil der Beschwerdeführer auf den Formularen "Angaben der versicherten Person" der Monate Mai bis August 2003 angegeben habe, eine selbstständige Tätigkeit ausgeübt zu haben, nichts abzuleiten.
3.2 Des Weiteren einzugehen ist auf den Umstand, dass der Beschwerdeführer nach der Anmeldung bei der Arbeitslosenversicherung und seinem Antrag auf Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung nicht unverzüglich bei der Ausgleichkasse um eine Änderung seines AHV-Statuts ersuchte. Unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer erst am 4. Oktober 2003 um eine Änderung ersuchte (vgl. Urk. 3/4/1).
Der Beschwerdeführer macht geltend, er sei von seiner RAV-Beraterin nur darauf hingewiesen worden, ein allfälliger Eintrag im Handelsregister müsse gelöscht werden, nicht aber, dass auch eine Änderung des AHV-Status erforderlich sei. Der Beschwerdegegner macht geltend, der Beschwerdeführer könne sich diesbezüglich nicht auf den Schutz des durch diese Auskunft erweckten Vertrauens stützen, denn in den fraglichen E-Mails der RAV-Beraterin habe sich diese zum AHV-Statut gar nicht geäussert, sondern vielmehr darauf hingewiesen, dass die Vermittlungsfähigkeit Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung sei (vgl. Urk. 3/1/1-2). Des Weiteren habe der Beschwerdeführer hernach um eine Verfügung betreffend Anspruchsberechtigung ersucht (vgl. Urk. 7/1/2), woraus zu schliessen sei, dass er sich bezüglich der Auskünfte des RAV nicht sicher gewesen sei.
Inwiefern das für den Beschwerdeführer zuständige RAV betreffend Änderung des AHV-Statuts Auskünfte erteilte und ob der Beschwerdeführer Anspruch auf Schutz des gestützt darauf bei ihm erweckten Vertrauens hat, braucht im Einzelnen nicht geprüft zu werden. Der Umstand allein, dass der Beschwerdeführer noch bis im Oktober 2003 bei der Ausgleichskasse als Selbstständigerwerbender im Haupterwerb eingetragen war, vermag die Anspruchsberechtigung nicht auszuschliessen. Die Vermittlungsfähigkeit beurteilt sich nämlich nicht aufgrund einer generell-abstrakten, sondern aufgrund einer individuell-konkreten Betrachtungsweise, in welche alle Umstände des Einzelfalles einzubeziehen sind (vgl. Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, S. 85 Rz 212). Im Übrigen ist den Akten zu entnehmen, dass die Auskunft des RAV, nur ein allfälliger Eintrag im Handelsregister müsse gelöscht werden, nach Rücksprache mit der Arbeitslosenkasse erfolgte (vgl. Urk. 7/20/3 oben), welche der Beschwerdegegner in der Beschwerdeantwort als hierfür kompetente Behörde bezeichnete (vgl. Urk. 6 S. 2).
3.3 Der Beschwerdegegner verneinte die Vermittlungsfähigkeit des Weiteren damit, der Beschwerdeführer habe auch nach seiner Anmeldung bei der Arbeitslosenversicherung weiterhin Aufträge angenommen und täglich während rund 6,5 Stunden für seine selbstständige Erwerbstätigkeit aufgewendet. Ersteres wird vom Beschwerdeführer zu Recht bestritten. Wie der Aufstellung des Beschwerdeführers über die von ihm getätigten Stellenbemühungen zu entnehmen ist, übernahm er im September 2003 nicht einen weiteren Auftrag auf selbstständiger Basis, sondern eine Dozententätigkeit auf Anstellungsbasis. Des Weiteren handelt es sich bei dieser Tätigkeit unbestrittenermassen um eine nebenerwerbliche Tätigkeit (vgl. Urk. 3/6).
Was den täglichen Arbeitsaufwand für die Aufträge im Rahmen der selbstständigen Tätigkeit betrifft, gab der Beschwerdeführer an, er habe in der Zeit ab 16. Mai 2003 nebst seinen Bemühungen für das Finden einer Anstellung täglich rund 6,5 Stunden dafür aufgewendet (vgl. Urk.3/2 S. 4 Ziff. 10). Dies entspricht in der Tat einem nicht unerheblichen Pensum von rund 80 %. In der Stellungnahme des Beschwerdeführers vom 4. September 2003 zum Fragebogen des Beschwerdegegners vom 2. September 2003 (vgl. Urk. 1/10) führte der Beschwerdeführer aus, er habe in der vorliegend massgeblichen Zeit, nebst der Dozententätigkeit, drei Aufträge von Kunden sowie ein Projekt in Eigenregie ohne externen Auftrag, mit welchem er sich nebst der Stellensuche vorwiegend beschäftigt habe, weitergeführt. Die drei Mandate hätten nur einen geringen Zeitaufwand während der üblichen Arbeitszeit erfordert. Der Auftrag betreffend Sponsorenvermittlung für Kulturanlässe habe vor allem die Betreuung der Sponsoren während der einmal im Monat am Abend stattfindenden Kulturanlässe beinhaltet sowie tagsüber telefonische Neuakquisitionen. Der Auftrag betreffend Werbeflächenvermittlung für ein Sportcenter habe ausser der Telefonakquisition während freier Zeiten keine Verpflichtungen beinhaltet. Der Auftrag betreffend Konzept für den Badmintonverband habe vereinbarungsgemäss nur eine Tätigkeit bis zum Antritt einer Anstellung beinhaltet (Urk. 3/2 S. 3 Ziff. 8). In der Einsprache gab der Beschwerdeführer ergänzend an, der Auftrag betreffend Werbeflächenvermittlung bestehe in der Zwischenzeit nicht mehr (vgl. Urk. 3/5 S. 2). Diese Angaben wurden vom Beschwerdegegner nicht in Abrede gestellt.
Nach dem Gesagten ergibt sich, dass der Beschwerdeführer in der vorliegend massgebenden Zeit mit keinen Kundenaufträgen belastet war, welche den Antritt selbst einer vollzeitlichen Anstellung verunmöglicht oder nur mit einer grösseren zeitlichen Verzögerung zugelassen hätte. Dass der Beschwerdeführer bei einer Gelegenheit angab, nämlich im Beratungsgespräch vom 25. Juni 2003, er könne innert Monatsfrist eine Vollzeitstelle antreten (vgl. Urk. 7/20/3), beziehungsweise ansonsten angab, er sei in der Lage, eine Stelle innert Wochenfrist anzutreten, spricht nicht gegen die Vermittlungsfähigkeit. Oftmals erfolgt der Antritt einer Stelle nicht unmittelbar nach der Zusage, sondern erst nach einer gewissen Zeit, meist auf Anfang eines Monats, so dass zwischen Zusage und Stellenantritt durchaus mehrere Wochen verstreichen. Angesichts der verbliebenen oder vom Beschwerdeführer in Eigeninitiative betreuten Aufträge respektive Projekte ist auch nicht ersichtlich, dass ein Stellenantritt ohne Zeitverzug nicht hätte erfolgen können.
Hinzu kommt, dass der Beschwerdeführer im Rahmen seiner selbstständigen Tätigkeit über keine mit grösseren Investitionen verbundene Betriebsinfrastruktur verfügte oder in der fraglichen Zeit in eine solche Investitionen tätigte, sondern unbestrittenermassen die verbliebenen Aufträge von zu Hause aus bearbeitete, gegebenenfalls unter Mithilfe seiner Ehefrau (vgl. Urk. 3./2 S. 3 Ziff. 9 und S. 4 Ziff. 11). Auch unter diesem Gerichtspunkt ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer in der vorliegend fraglichen Zeitspanne ohne Zeitverzug eine Stelle hätte antreten können.
3.4 Auf eine fehlende Vermittlungsbereitschaft kann des Weiteren auch nicht aufgrund des Umstandes geschlossen werden, dass der Beschwerdeführer bis November 2003 auf einer Homepage im Internet auf seine Unternehmung hinwies. Massgeblich ist, dass er in der vorliegend fraglichen Zeit tatsächlich keine neuen Aufträge mehr annahm.
3.5 Für die Verneinung der Vermittlungsfähigkeit stützte sich der Beschwerdegegner schliesslich auf den Standpunkt, der Beschwerdeführer habe ungenügende persönliche Arbeitsbemühungen getätigt.
Die Suchbemühungen sind auf der vom Beschwerdeführer dem Beschwerdegegner eingereichten Aufstellung ersichtlich (vgl. Urk. 7/3/1-5). Zusammen mit der Beschwerde reichte der Beschwerdeführer eine hinsichtlich Kontaktpersonen und Telefonnummern der stellenausschreibenden Arbeitgeber ergänzte Aufstellung ein (Urk. 3/6). Die persönlichen Suchbemühungen müssen in gewissen Monaten, vorab in quantitativer Hinsicht, als ungenügend bezeichnet werden.
Ungenügende Arbeitsbemühungen führen aber nicht im Vornherein dazu, dass von Vermittlungsunfähigkeit auszugehen wäre. Nach der Rechtsprechung sind nur fortdauernd ungenügende Bemühungen um eine neue Stelle ein Hinweis darauf, dass die versicherte Person nicht gewillt ist, ihre Arbeitskraft anzubieten. Dies darf jedoch nicht ohne weiteres aufgrund der Tatsache unzureichender Stellensuche allein gefolgert werden. Auch dürftige Bemühungen um eine neue Arbeit sind in der Regel nur Ausdruck unzureichender Erfüllung der Schadenminderungspflicht und nicht Folge davon, dass die versicherte Person in der fraglichen Zeit eine neue Anstellung gar nicht finden wollte. Für die Annahme fehlender Vermittlungsbereitschaft aufgrund ungenügender Stellensuche bedarf es besonders qualifizierter Umstände. Solche sind etwa zu bejahen, wenn sich ein Versicherter trotz Einstellung in der Anspruchsberechtigung gemäss Art. 30 Abs. 1 lit. c AVIG über längere Zeit hinweg nicht um ein neues Arbeitsverhältnis bemüht. Sind aber immerhin gewisse Anstrengungen ersichtlich, so kann grundsätzlich nicht auf eine fehlende Vermittlungsbereitschaft erkannt werden, es sei denn, dass trotz des äusseren Scheins nachweislich keine Absicht zur Wiederaufnahme einer Arbeitnehmertätigkeit bestanden hat. Auch qualitativ ungenügende Bemühungen um eine neue Arbeitstätigkeit, wie etwa die Beschränkung der Arbeitssuche im bisherigen Berufsfeld, rechtfertigen grundsätzlich nicht den Schluss auf fehlende Vermittlungsbereitschaft. Eine Ausnahme ergibt sich etwa dort, wo die versicherte Person ihre Bemühungen um Arbeit weiterhin auf ihr bisheriges Tätigkeitsgebiet konzentriert, obschon dort keine Anstellungschancen bestehen und die versicherte Person bereits mehrfach wegen ihren einseitigen Suchbemühungen in der Anspruchsberechtigung eingestellt wurde (Nussbaumer, a.a.O., S. 87 f. Rz 219).
Die vom Beschwerdeführer eingereichte Liste der Suchbemühungen dokumentiert, dass sich der Beschwerdeführer im vorliegend fraglichen Zeitraum, wenn auch in gewissen Monaten keineswegs intensiv, tatsächlich um eine Anstellung bemühte. Die erwähnten Voraussetzungen, bei denen trotz gewisser Suchanstrengungen auf eine fehlende Vermittlungsbereitschaft geschlossen werden darf, fehlen vorliegend. Dazu ist zum einen auf das in vorstehend Erwägung 3.1-4 zu verweisen. Des Weiteren ist durch nichts dargetan, dass der Beschwerdeführer trotz äusseren Scheins tatsächlich nie gewillt war, eine unselbstständige Arbeit aufzunehmen. Auch ist nicht davon auszugehen, dass im Berufsfeld des Beschwerdeführers, in welchem er sich vorwiegend um eine Stelle bemühte, im Vornherein keine Anstellungsmöglichkeiten bestanden. Dies zeigt sich nicht zuletzt am Umstand, dass der Beschwerdeführer inzwischen in seinem bisherigen Berufsumfeld wieder eine Stelle gefunden hat (vgl. Urk. 10). Der Umstand allein, dass die Suchbemühungen zum Teil als ungenügend einzustufen sind - in quantitativer Hinsicht werden in der Regel mindestens zehn bis zwölf geeignete Arbeitsbemühungen je Kontrollperiode verlangt (vgl. Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Band I, Bern/Stuttgart 1987, N 15 zu Art. 17 AVIG) - rechtfertigt es noch nicht, auf eine fehlende Vermittlungsbereitschaft zu schliessen. Dies ist erst bei fortgesetzt ungenügenden Arbeitsbemühungen sowie nach erfolgter Einstellung in der Anspruchsberechtigung aus diesem Grund statthaft.
3.6 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers auch in der Zeit vom 16. Mai bis 3. Oktober 2003 zu bejahen ist. Dass der Beschwerdeführer in dieser Zeitspanne nicht willens und in der Lage gewesen sei, zunächst, wie angegeben eine Stelle im Umfang von 60 % und hernach ab 25. Juni 2003 eine Vollzeitstelle anzutreten (vgl. Urk. 7/4/6, Urk. 7/15), ist nicht hinreichend dargetan. Dies dokumentieren die bereits vor seiner Anmeldung bei der Arbeitslosenversicherung unternommenen Suchbemühungen, auch wenn diese teilweise den Anforderungen, vorab in quantitativer Hinsicht, nicht genügten. Dies allein rechtfertigt es jedoch nicht, von fehlender Vermittlungsfähigkeit auszugehen, sondern stellt unter Umständen ein gemäss Art. 30 Abs. 1 lit. c AVIG einstellungswürdiges Verhalten dar, welches vorliegend aber nicht zu würdigen ist. Die Beschwerde ist somit gutzuheissen.
Das Gericht erkennt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid vom 17. November 2003 aufgehoben und es wird festgestellt, dass die Anspruchsberechtigung des Beschwerdeführers in der Zeit vom 16. Mai bis 3. Oktober 2003 unter dem Blickwinkel der Vermittlungsfähigkeit zu bejahen ist und es wird die Sache an den Beschwerdegegner zur Prüfung der übrigen Anspruchsvoraussetzungen zurückgewiesen.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
- S.___
- AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit, unter Beilage einer Kopie von Urk. 10
- seco - DA, Arbeitsmarkt / Arbeitslosenversicherung, Bern
- Arbeitslosenkasse SYNA, Zürich
4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).