AL.2004.00028

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Meyer

Sozialversicherungsrichter Walser

Gerichtssekretärin Malnati Burkhardt

Urteil vom 6. April 2004
in Sachen
M.___
 
Beschwerdeführerin

vertreten durch Rechtsanwältin Dr. Barbara Strehle
Homberger & Partner
Limmatquai 1, 8024 Zürich

gegen

Arbeitslosenkasse SYNA
Zahlstelle 57020 Zürich
Josefstrasse 59, Postfach, 8031 Zürich
Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:
1.       M.___, geboren 1941, war vom 1. Januar 1986 bis 30. April 2002 vollzeitlich als Zahnarztgehilfin in der Zahnarztpraxis ihres Ehegatten tätig (Urk. 9/3, Urk. 9/4 Ziff. 3, Ziff. 14-16, Urk. 9/6 Ziff. 1-4, Urk. 9/12). Sie kündigte das Arbeitsverhältnis am 31. Januar 2002 aus persönlichen Gründen per 30. April 2002 (Urk. 9/4 Ziff. 18-20, Urk. 9/6 Ziff. 11-17, Urk. 9/18). Am 21. Mai 2002 stellte sie Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Juni 2002 (Urk. 9/4). In der Folge bezog sie Arbeitslosenentschädigung (Urk. 9/22-36).
         Mit Verfügungen vom 27. Oktober 2003 verneinte die Arbeitslosenkasse SYNA die Anspruchsberechtigung der Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung und forderte die ausbezahlten Taggelder im Gesamtbetrag von Fr. 46'317.55 zurück mit der Begründung, es liege eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Bestimmungen über die Kurzarbeitsentschädigung vor (Urk. 9/39-40). Die dagegen erhobenen Einsprachen vom 29. Oktober 2003 wies die Arbeitslosenkasse SYNA am 9. Dezember 2003 (Urk. 9/37-38 = Urk. 2/1-2) ab.

2.       Dagegen erhob die Versicherte, vertreten durch Rechtsanwältin Dr. Barbara Strehle, Zürich, mit Eingabe vom 22. Januar 2004 Beschwerde und beantragte die Aufhebung der Einspracheentscheide vom 9. Dezember 2003, die Bejahung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung und die Ausrichtung der ab September 2003 geschuldeten Leistungen (Urk. 1 S. 2). Mit Beschwerdeantwort vom 15. März 2004 hielt die Arbeitslosenkasse SYNA an ihrem Entscheid fest (Urk. 8). Am 16. März 2004 wurde der Schriftenwechsel als geschlossen erklärt (Urk. 11).


Das Gericht zieht in Erwägung:
1.      
1.1     Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin ab 1. Juni 2002 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat.
1.2     Eine arbeitslose Person hat unter den Voraussetzungen in Art. 8 ff. des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung.
1.3     Die Beschwerdegegnerin stellte das Vorhandensein dieser Voraussetzungen im Falle der Beschwerdeführerin grundsätzlich nicht in Frage, sondern verneinte den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung deshalb, weil die Geltendmachung dieses Anspruchs einer Umgehung der Bestimmungen über den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung gleichkäme (vgl. Urk. 2/1 S. 2). Es ist daher zu prüfen, wie es sich damit verhält.

2.       Laut Art. 31 Abs. 1 AVIG haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie bestimmte, in lit. a-d näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen. Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Dem Wortlaut nach ist diese Bestimmung zwar auf Kurzarbeitsentschädigung zugeschnitten. Wie das Eidgenössische Versicherungsgericht in BGE 123 V 234 ff. entschieden hat, lässt sich daraus jedoch nicht folgern, dass die in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG genannten arbeitgeberähnlichen Personen in jedem Fall Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei Ganzarbeitslosigkeit haben. Behält beispielsweise ein Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann er dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt er nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können (S. 237 f. Erw. 7b/bb). Im unveröffentlichten Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgericht (EVG) in Sachen M. vom 26. Juli 1999, C 123/99, hat das EVG festgestellt, dass diese Rechtsprechung analog für den in einer Einzelfirma mitarbeitenden Ehegatten des Arbeitgebers gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. b AVIG gilt; da der Ehegatte an der unternehmerischen Dispositionsfähigkeit teilnimmt, kommt ihm eine arbeitgeberähnliche Stellung zu (Urteil des EVG in Sachen C 199/00, C 200/00 vom 30. April 2001, Erw. 2).

3.      
3.1     Die Beschwerdeführerin arbeitete seit 1. Januar 1986 als Praxisangestellte für Empfang, Buchhaltung, Administration sowie Reinigung in der Zahnarztpraxis ihres Ehegatten. Gemäss Schreiben vom 29. Januar 2002 löste sie das Arbeitsverhältnis aus physischen und psychischen Gründen per spätestens 30. April 2002 auf (Urk. 3/4). Die Zahnarztpraxis ihres Ehegatten bestand in der Folge wohl weiter. Dem Ehegatten ist es somit nach wie vor möglich, die Beschwerdeführerin wieder einzusetzen und ihre Arbeitslosigkeit nach Belieben zu verlängern oder zu verkürzen. Damit und weil trotz Trennung die Ehe fortdauert, die Beschwerdeführerin somit mit einer arbeitgeberähnlichen Person verheiratet ist, bleibt der anrechenbare Arbeitsausfall der Beschwerdeführerin grundsätzlich schwer kontrollierbar.
         Aktenkundig ist nun aber, dass der Beschwerdeführerin das Verbleiben am bisherigen Arbeitsplatz aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr zumutbar war. Dr. med. A.___, Arzt für allgemeine Medizin, legte am 21. Juni 2002 dar, der Beschwerdeführerin sei aus gesundheitlichen Gründen eine Arbeitstätigkeit am bisherigen Ort (Zahnarztpraxis) nicht mehr zumutbar (Urk. 3/8). Am 17. Dezember 2003 erklärte er, dass es nach mehrmonatigem Ausharren als langjährige Angestellte beim getrennt lebenden Ehegatten im Rahmen einer bereits schwer belasteten Paarbeziehung mit repressivem Verhalten des Arbeitgebers/Ehemannes für die Beschwerdeführerin aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr verantwortbar gewesen sei, weiterhin beim Ehegatten zu arbeiten. Unter den andauernden psychischen Belastungen sei es zu reaktiv-depressiven Erschöpfungszuständen beziehungsweise nervlichen Zusammenbrüchen gekommen. Zudem sei es zu ernsten somatischen Störungen wie chronische epigastrische Beschwerden mit 11 kg Gewichtsverlust gekommen. Eine Wiederaufnahme der Arbeitstätigkeit beim Ehemann sei aus gesundheitlichen Gründen nicht verantwortbar (Urk. 3/10).
         Unter den gegebenen Umständen ist mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin nicht wieder bei ihrem Ehemann arbeiten wird. Demnach ist, obwohl die Beschwerdeführerin die Ausschlusseigenschaft "Ehegatte" nicht verliert, sowohl eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Vorschriften über die Kurzarbeitsentschädigung als auch eine Gefahr einer missbräuchlichen Beanspruchung der Arbeitslosenversicherung auszuschliessen.
3.2     Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde in dem Sinne, dass die angefochtenen Einspracheentscheide vom 9. Dezember 2003 aufzuheben sind und festzustellen ist, dass die Beschwerdeführerin ab 1. Juni 2003 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat und die vom 1. Juni 2002 bis 31. August 2003 ausbezahlten Taggelder somit auch nicht zurückzuerstatten sind.

4.       Nach § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) haben die Parteien auf Antrag nach Massgabe ihres Obsiegens Anspruch auf den vom Gericht festzusetzenden Ersatz der Parteikosten. Dieser wird ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach dem Schwierigkeitsgrad des Prozesses bemessen.
         Vorliegend erscheint eine Prozessentschädigung von Fr. 1'600.-- (inkl. Mehrwertsteuer und Barauslagen) als angemessen.



Das Gericht erkennt:
1.         In Gutheissung der Beschwerde werden die angefochtenen Einspracheentscheide vom 9. Dezember 2003 aufgehoben und es wird festgestellt, dass die Beschwerdeführerin ab 1. Juni 2002 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat und die vom 1. Juni 2002 bis 31. August 2003 ausbezahlten Taggelder in der Höhe von Fr. 46'317.55 nicht zurückzuerstatten sind.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3.         Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet der Beschwerdeführerin eine Prozessentschädigung von Fr. 1'600.-- (inkl. Mehrwertsteuer und Barauslagen) zu bezahlen.
4.         Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Rechtsanwältin Dr. Barbara Strehle
- Arbeitslosenkasse SYNA
- Staatssekretariat für Wirtschaft seco
- AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
5.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).