Sozialversicherungsrichter Meyer
Sozialversicherungsrichter Walser
Gerichtssekretärin Malnati Burkhardt
Urteil vom 21. Februar 2005
in Sachen
P.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Rolf Besser
Neumarkt 6/Haus zum Steinberg, Postfach 543, 8025 Zürich
gegen
Unia Arbeitslosenkasse
Seestrasse 217, 8810 Horgen
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1. P.___, geboren 1942, war vom 16. Dezember 1997 bis 30. Juni 2002 als Drucker bei der A.___, Thalwil, tätig (Urk. 7/20). Am 13. August 2002 stellte er Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 29. Juli 2002 (Urk. 7/5) und am 19. August 2002 meldete er sich zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 7/19).
Mit Verfügung vom 22. Oktober 2003 (Urk. 7/1) und Einspracheentscheid vom 15. Dezember 2003 (Urk. 7/2 = Urk. 2) setzte die Unia Arbeitslosenkasse, damals Arbeitslosenkasse der GBI, den versicherten Verdienst auf Fr. 3'500.-- fest.
2. Gegen den Einspracheentscheid vom 15. Dezember 2003 (Urk. 2) erhob der Versicherte, vertreten durch Rechtsanwalt Rolf Besser, Zürich, mit Eingabe vom 28. Januar 2004 Beschwerde und beantragte dessen Aufhebung und die Festsetzung des versicherten Verdienstes auf Fr. 5'700.--. Sodann stellte er das Gesuch um Bewilligung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes (Urk. 1 S. 1-2). Mit Beschwerdeantwort vom 25. Februar 2004 hielt die Unia Arbeitslosenkasse an ihrem Entscheid fest (Urk. 6). Am 4. März 2004 wurde Rechtsanwalt Rolf Besser als unentgeltlicher Rechtsbeistand für das vorliegende Verfahren bestellt und der Schriftenwechsel als geschlossen erklärt (Urk. 13).
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Nach Art. 23 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeits-losenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde. Art. 37 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV), in der bis Ende Juni 2003 gültig gewesenen Fassung, regelt den Bemessungszeitraum. Danach gilt als solcher für den versicherten Verdienst in der Regel der letzte Beitragsmonat (nach Art. 11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug (Abs. 1). Weicht der Lohn im letzten Beitragsmonat um mindestens 10 % vom Durchschnittslohn der letzten sechs Monate ab, so wird der versicherte Verdienst aufgrund dieses Durchschnittslohnes berechnet (Abs. 2). Wirkt sich die Bemessung aufgrund der Abs. 1 und 2 für die versicherte Person unbillig aus, so kann die Kasse auf einen längeren Bemessungszeitraum, höchstens aber die letzten 12 Beitragsmonate abstellen (Abs. 3). Schliesslich legt Abs. 3bis fest, dass bei Lohnschwankungen, die auf einen branchenüblichen Arbeitszeitkalender zurückzuführen sind oder in der Art des Arbeitsverhältnisses liegen, der versicherte Verdienst auf den letzten zwölf Monaten, jedoch höchstens aufgrund der vertraglich vereinbarten durchschnittlichen Arbeitszeit ermittelt wird (vgl. BGE 125 V 42 und 125 V 51). Der versicherte Verdienst beschränkt sich auf das aus der normalen Arbeitszeit resultierende Einkommen (BGE 126 V 207 ff., 125 V 475 ff.).
1.2 Das Arbeitslosenversicherungsrecht will den versicherten Personen einen angemessenen Ersatz für Erwerbsausfälle unter anderem wegen Arbeitslosigkeit garantieren (Art. 1 AVIG). Es soll nur für eine normale übliche Arbeitnehmertätigkeit Versicherungsschutz bieten (BGE 116 V 283 Erw. 2d, 115 V 329 Erw. 3a). Dementsprechend bilden Überzeitentschädigung (BGE 116 V 281), vertraglich vereinbarte Schichtzulagen (BGE 115 V 326), Familienzulagen (ARV 1988 Nr. 15 S. 118), Spesenentschädigungen (nicht publiziertes Urteil S. vom 2. Mai 1988 C 118/87) sowie das Einkommen aus einem Nebenerwerb (Art. 23 Abs. 3 AVIG) nicht Bestandteil des versicherten Verdienstes im Sinne des Arbeitslosenversicherungsrechts (vgl. ARV 1992 Nr. 14 S.141 Erw. 2c). Hingegen fallen unter den Begriff des versicherten Verdienstes die vertraglich vereinbarten regelmässigen Zulagen, soweit sie nicht Entschädigung für arbeitsbedingte Inkonvenienzen sind. Dazu gehört insbesondere der Anteil des 13. Monatslohnes (Gerhard Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Bd. I S. 293, N 11 zu Art. 23). Aufgrund des klaren Wortlautes von Art. 23 Abs. 1 AVIG besteht sodann kein Zweifel, dass Gratifikationen ohne Rücksicht auf ihre Klagbarkeit über das allgemeine Kriterium des massgebenden Lohnes zum versicherten Verdienst zu zählen sind (BGE 122 V 362, ARV 1-2/2001 75).
2.
2.1 Streitig und zu prüfen ist die Höhe des versicherten Verdienstes.
2.2 Gemäss Auszug aus dem individuellen Konto erzielte der Beschwerdeführer vom 1. Januar bis 30. Juni 2002 ein monatliches Einkommen von Fr. 3'500.-- (Urk. 7/11). Die Arbeitgeberin bescheinigte am 8. August 2002 für die Zeit vom 1. Januar bis 30. Juni 2002 einen AHV-pflichtigen Gesamtverdienst von Fr. 21'000.--, was einen monatlichen Verdienst von Fr. 3'500.-- ergibt (Urk. 7/20). Das Bezirksgericht B.___ verpflichtete mit Urteil vom 11. Juni 2003 die A.___ zur Bezahlung eines monatlichen Lohnes von Fr. 5'700.-- für die Periode Mai bis September 2002 (Urk. 7/4).
2.3 Der Beschwerdeführer stellt sich auf den Standpunkt, dass der durch das Urteil des Bezirksgerichts B.___ festgestellte Lohn auch für die Beschwerdegegnerin verbindlich sei und sie sich dieses Urteil entgegenhalten lassen müsse (Urk. 1 S. 6). Demgegenüber bestreitet die Beschwerdegegnerin eine Bindungswirkung (Urk. 2 S. 1-2).
2.4 Nach Lehre und Rechtsprechung sind Verwaltungsbehörden und Gerichte zur selbstständigen Entscheidung von Vorfragen aus anderen Rechtsgebieten befugt, sofern das Gesetz nichts anderes vorschreibt und die zuständige Behörde über die Vorfrage noch nicht entschieden hat (BGE 120 V 378 E. 3a S. 382, mit Hinweisen).
Im vorliegenden Fall hat das zuständige Bezirksgericht B.___ mit Urteil vom 11. Juni 2003 die A.___ verpflichtet, dem Beschwerdeführer den bisher bezahlten Lohn von Fr. 3'500.-- brutto sowie Lohnbestandteile durch Direktzahlungen über weitere monatlich Fr. 2'200.-- pro Monat für die Periode Mai bis September 2002, insgesamt somit 5 x Fr. 5'700.-- brutto zu bezahlen. Folglich wurde die Frage der Höhe des Lohnes in der hier strittigen Zeit durch die zuständige Behörde entschieden. Infolgedessen rechtfertigt es sich, dieses Urteil als für die Arbeitslosenkasse verbindlich anzusehen. Im übrigen wurde der Beschwerdegegnerin im Verfahren vor dem Bezirksgericht B.___ der Streit verkündet (Urk. 7/3). Damit muss sie sich das Urteil entgegen halten lassen. Demzufolge kann vom Urteil des Bezirksgerichts B.___ nicht abgewichen werden. Es ist daher davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer in den Monaten Mai bis September 2002 einen monatlichen Verdienst von Fr. 5'700.-- (Fr. 3'500.-- sowie regelmässige Lohnbestandteile durch Direktzahlungen von Fr. 2'200.--) erzielte.
2.5 Bei der Berechnung des versicherten Verdienstes ist zum erzielten Monatslohn im letzten Beitragsmonat vor Beginn der Rahmenfrist von Fr. 3'500.-- die monatliche Direktzahlung von Fr. 2'200.-- als regelmässige Zulage hinzuzu-zählen, zumal sie keine Entschädigung für arbeitsbedingte Inkonvenienzen darstellt (vgl. Art. 23 Abs. 1 Satz 1 AVIG). Dies ergibt einen Monatslohn von Fr. 5'700.--, der nach Art. 37 AVIV, in der bis Ende Juni 2003 gültigen Fassung, als versicherter Verdienst gilt.
Damit ist die Beschwerde gutzuheissen.
3. Nach § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) haben die Parteien auf Antrag nach Massgabe ihres Obsiegens Anspruch auf den vom Gericht festzusetzenden Ersatz der Parteikosten. Dieser wird ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach dem Schwierigkeitsgrad des Prozesses bemessen.
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze, des geltend gemachten Aufwands von rund 6 Stunden und beim praxisgemässen Stundensatz von Fr. 200.-- (zuzüglich Mehrwertsteuer) ist eine Prozessentschädigung von Fr. 1'350.-- (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) zuzusprechen.
Das Gericht erkennt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Unia Arbeitslosenkasse vom 15. Dezember 2003 aufgehoben und es wird festgestellt, dass der versicherte Verdienst Fr. 5'700.-- beträgt.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem unentgeltlichen Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Rolf Besser, Zürich, eine Prozessentschädigung von Fr. 1'350.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.
4. Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Rechtsanwalt Rolf Besser
- Unia Arbeitslosenkasse
- Staatssekretariat für Wirtschaft seco
- AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).