Sozialversicherungsrichterin Weibel-Fuchs
Sozialversicherungsrichter Zünd
Gerichtssekretär Gräub
Urteil vom 29. April 2004
in Sachen
L.___
Beschwerdeführer
gegen
AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
Abteilung Arbeitslosenversicherung
Postfach, 8090 Zürich
Beschwerdegegner
Nachdem das AWA mit Einspracheentscheid vom 5. Januar 2004 (Urk. 2) ihre Verfügung vom 24. April 2003 (Urk. 7/3) bestätigt hat, womit L.___ die am 5. Juli 2001 (Urk. 7/6) verfügte Rückforderung von Fr. 73'900.85, bestätigt durch rechtskräftiges Urteil des hiesigen Gerichtes vom 16. Dezember 2002 (Urk. 7/8), nicht erlassen worden war (Urk. 7/3),
nach Einsicht in die Beschwerde vom 4. Februar 2004, mit welcher L.___ die Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids und den Erlass der Rückforderung beantragt hat (Urk. 1), und in die auf Abweisung der Beschwerde schliessende Beschwerdeantwort des AWA vom 1. März 2004 (Urk. 6),
in Erwägung,
dass in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 126 V 136 Erw. 4b mit Hinweisen),
dass die den Erlass verneinende Verfügung vom 24. April 2003 (Urk. 7/3) sowie der angefochtene Einspracheentscheid vom 5. Januar 2004 (Urk. 7/1) datieren und die Erlassvoraussetzungen im Zeitpunkt des Entscheides zu prüfen sind, weshalb die rechtliche Beurteilung des Einspracheentscheides anhand der seit 1. Januar 2003 gültigen Rechtsvorschriften vorzunehmen ist, insbesondere unter Berücksichtigung des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG),
dass nach Art. 95 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) sich die Rückforderung mit Ausnahme der Fälle von Art. 55 AVIG nach Art. 25 ATSG richtet,
dass gemäss Art. 25 Abs. 1 ATSG unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten sind; wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt,
dass nach der Rechtsprechung guter Glaube nicht schon bei Unkenntnis des Rechtsmangels vorliegt, sondern sich der Leistungsempfänger vielmehr nicht nur keiner böswilligen Absicht, sondern auch keiner groben Nachlässigkeit schuldig gemacht haben darf, woraus erhellt, dass der gute Glaube von vornherein entfällt, wenn die zu Unrecht erfolgte Leistungsausrichtung auf eine arglistige oder grobfahrlässige Melde- und Auskunftspflichtverletzung zurückzuführen ist, wobei sich der Rückerstattungspflichtige anderseits auf den guten Glauben berufen kann, wenn sein fehlerhaftes Verhalten nur eine leichte Fahrlässigkeit darstellt (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen A. vom 21. November 2003, C 139/03),
dass die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit Verfügung vom 5. Juli 2001 vom Beschwerdeführer den Betrag von Fr. 73'900.85 zurückforderte mit der Begründung, er sei ab 1. Dezember 1997 in der eigenen Firma A.___ AG als Selbständigerwerbender tätig und deshalb nicht mehr arbeitslos gewesen, weshalb die seither entrichteten Arbeitslosentaggelder (bis zum letzten Auszahlungsdatum 29. Februar 1999, Urk. 7/5) zu Unrecht bezahlt worden und zurückzufordern seien (Urk. 7/6),
dass das hiesige Gericht diese Verfügung mit Urteil vom 16. Dezember 2002 bestätigte (Urk. 7/8),
dass der Beschwerdegegner den Erlass der Rückforderung verweigert hat mit der Begründung, der Beschwerdeführer habe auf den monatlich einzureichenden Formularen Angaben der versicherten Person die Frage verneint, ob er eine selbständige Erwerbstätigkeit ausübe und ein Einkommen erziele, weshalb er die in der Folge bezogenen Versicherungsleistungen nicht gutgläubig entgegengenommen habe (Verfügung vom 24. April 2003, Urk. 7/3),
dass der Beschwerdegegner in seinem Einspracheentscheid vom 5. Januar 2004 weiter vorbrachte, der Beschwerdeführer könne aus einer allfälligen schlechten Beratung von Fachpersonen nichts zu seinen Gunsten ableiten und er überdies mit Urteil des Einzelrichters des Bezirkes Dielsdorf vom 10. Juni 2002 wegen Vergehens gegen das AVIG zu einem Monat Gefängnis bedingt verurteilt worden sei, was ein vorsätzliches Handeln bedinge (Urk. 2),
dass der Beschwerdeführer seinerseits vorbrachte, er habe aus Kostengründen kein Rechtsmittel gegen das Strafurteil eingelegt, ohne dass er seine Schuld eingestanden hätte, im Gegenteil habe er nach bestem Wissen und Gewissen gehandelt (Urk. 1),
dass er weiter ausführte, er habe auf Empfehlung seines Scheidungsanwaltes eine Aktiengesellschaft gegründet mit dem Ziel, das ihm Gebliebene zu sichern (Urk. 3/3),
dass er schliesslich geltend machte, sein RAV-Berater, B.___, sei stets informiert gewesen und habe auch immer Einblick in die Geschäftsunterlagen gehabt (Urk. 3/3),
dass der Beschwerdeführer aktenkundig die relevanten Formulare Angaben der versicherten Person für die Monate Dezember 1997 bis Februar 1999 - mit Ausnahme desjenigen für den Monat Februar 1998 - falsch ausgefüllt und jeweils die Frage, ob er in diesem Monat bei einem oder mehreren Arbeitgebern gearbeitet oder eine selbständige Erwerbstätigkeit ausgeübt habe, verneint hat (Urk. 7/13),
dass die zu Unrecht erfolgte Leistungsausrichtung damit auf seine Auskunftspflichtverletzung zurückzuführen ist,
dass zur Beurteilung des Grades der Fahrlässigkeit dieser begangenen Pflichtverletzung zu berücksichtigen ist, dass der Beschwerdeführer mit Urteil des Einzelrichters des Bezirkes Dielsdorf vom 10. Juni 2002 (Urk. 7/11) wegen Vergehen gegen das AVIG zu einem Monat Gefängnis bedingt verurteilt wurde und dieses Straferkenntnis eine vorsätzliche Tatbegehung voraussetzt,
dass der Einwand des Beschwerdeführers, er habe nie eine Schuld anerkannt und das Strafurteil aus Kostengründen nicht weitergezogen, irrelevant ist, steht doch fest, dass der erstinstanzliche Richter von seiner Schuld überzeugt war und sich der Beschwerdeführer das rechtskräftige Urteil entgegenhalten lassen muss,
dass im Urteil des hiesigen Gerichtes vom 16. Dezember 2002 eingehend dargelegt wurde, dass es dem Beschwerdeführer auch bei einem behaupteten Verlust von Fr. 1'064.95 für die Periode vom 30. November 1997 bis 31. Dezember 1998 (Urk. 8/12) möglich war, Geld für eigene Zwecke zu verwenden (Urk. 8/8 S. 5 f.),
dass es ihm hätte einleuchten müssen, dass er nicht neben einem Umsatz von durchschnittlich über Fr. 17'000.-- pro Monat Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hatte,
dass die Irrelevanz einer allfälligen falschen Auskunft des RAV-Beraters B.___ bereits im Urteil des hiesigen Gerichts vom 16. Dezember 2002 dargelegt wurde (Urk. 8/8 S. 8),
dass zusammenfassend fest steht, dass der Beschwerdeführer die monatlichen Formulare falsch ausgefüllt hat, er für die auf diese Weise erwirkten Arbeitslosentaggelder rechtskräftig strafrechtlich verurteilt wurde, ihn der Bezug von Arbeitslosentaggeldern neben einem erheblichen Umsatz hätte stutzig machen müssen und er aus einer allfällig ungenügenden Beratung nichts zu seinen Gunsten ableiten kann,
dass die Auskunftspflichtverletzung und die Entgegennahme der Taggelder demnach grobfahrlässig erfolgt ist, weshalb für den Erlass der Rückforderung kein Raum besteht und die Voraussetzung der grossen Härte nicht zu prüfen ist,
dass sich der angefochten Einspracheentscheid demnach als richtig erweist und die Beschwerde abzuweisen ist,
erkennt das Gericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
- L.___
- AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
- Staatssekretariat für Wirtschaft seco
sowie an:
- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich, Winterthur
4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).