AL.2004.00056

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Weibel-Fuchs

Sozialversicherungsrichter Zünd

Gerichtssekretärin Tiefenbacher

Urteil vom 10. November 2004
in Sachen
R.___
 
Beschwerdeführer

gegen

Arbeitslosenkasse der GBI Sektion Zürcher Oberland
Bankstrasse 36, 8610 Uster
Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:
1.       R.___ meldete sich am 31. Juli 2003 zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 7/1). Per 27. Oktober 2003 nahm er die Tätigkeit als Handelsreisender auf Provisionsbasis bei der A.___, Zürich, auf (Urk. 7/3). Mit Verfügung vom 19. Dezember 2003 teilte ihm die Arbeitslosenkasse GBI mit, dass sie bei der Berechnung des Zwischenverdienstes von einem orts- und branchenüblichen Bruttolohn von Fr. 27.-- pro Stunde ausgehe, und setzte den Zwischenverdienst für die Kontrollperiode Oktober 2003 auf Fr. 1'134.-- und für die Kontrollperiode November auf Fr. 4'536.-- fest (Urk. 7/6). Die dagegen gerichtete Einsprache vom 19. Januar 2004 (Urk. 3/7) hiess sie teilweise gut, indem sie für die Kontrollperioden Oktober bis Dezember 2003 als Zwischenverdienst die tatsächlich erzielten Provisionen annahm und den Zwischenverdienst auf der Basis von Fr. 27.-- pro Stunde erst ab 1. Januar 2004 berechnete (Urk. 2).

2. Hiergegen erhob R.___ mit Eingabe vom 8. Februar 2004 Beschwerde und beantragte sinngemäss, dass als Zwischenverdienst weiterhin die effektiv erzielten Provisionen anzunehmen seien, zumindest aber für den Monat Januar 2004 (Urk. 1). Nachdem die Arbeitslosenkasse in der Beschwerdeantwort vom 1. März 2004 um Abweisung der Beschwerde ersucht hatte (Urk. 6), wurde der Schriftenwechsel am 2. März 2004 geschlossen (Urk. 9).
         Auf die Vorbringen der Parteien sowie die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.


Das Gericht zieht in Erwägung:
1.      
1.1     Die versicherte Person muss zur Schadenminderung grundsätzlich jede Arbeit unverzüglich annehmen (Art. 16 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; AVIG). Unzumutbar und von der Annahmepflicht ausgenommen ist eine Arbeit, wenn sie weniger als 70 % des versicherten Verdienstes beträgt, es sei denn, die versicherte Person erhalte Kompensationszahlungen infolge Zwischenverdienstes (Art. 16 Abs. 2 lit. i AVIG).
1.2     Nach Art. 24 AVIG gilt als Zwischenverdienst jedes Einkommen aus unselbständiger oder selbständiger Erwerbstätigkeit, das der Arbeitslose innerhalb einer Kontrollperiode erzielt. Der Versicherte hat Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalls (Abs. 1). Als Verdienstausfall gilt die Differenz zwischen dem in der Kontrollperiode erzielten Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs- und ortsüblichen Ansatz für die betreffende Arbeit, und dem versicherten Verdienst (Abs. 3 Satz 1). Mit dem Erfordernis der Berufs- und Ortsüblichkeit soll ein intakter Wettbewerb garantiert und unüblich tiefen Honoraren für Arbeitsleistungen im Sinne des Lohndumpings zulasten der Arbeitslosenversicherung entgegengetreten werden; daher betrifft die Berufs- und Ortsüblichkeit sowohl den Verdienst aus unselbständiger Tätigkeit wie auch denjenigen, den der Arbeitslose aus selbständiger Erwerbstätigkeit erzielt (BGE 120 V 245 Erw. 2c, 52 Erw. 4a/bb).
1.3     Erzielt der Versicherte in einer Kontrollperiode einen Zwischenverdienst, der nicht dem berufs- und ortsüblichen Ansatz entspricht, führt dies nicht zum Dahinfallen des Anspruchs auf Differenzausgleich. Vielmehr wird der vom Versicherten erzielte effektive Lohn betragsmässig bis zu dem als berufs- und ortsüblich zu qualifizierenden Ansatz angehoben, und es erfolgt auf dieser Grundlage ein Differenzausgleich (BGE 120 V 253 Erw. 5e, 513 Erw. 8e; SVR 1994, ALV Nr. 22 S. 51). Auch der so ermittelte Differenzausgleich hängt freilich davon ab, dass die allgemeinen Voraussetzungen des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung während der betreffenden Kontrollperiode (dazu Art. 8 AVIG), so etwa die Vermittlungsfähigkeit des Versicherten nach Art. 15 AVIG, erfüllt sind (BGE 120 V 241 Erw. 2a).

2.
2.1 Aufgrund von Art. 24 Abs. 3 AVIG und der hierzu ergangenen Rechtsprechung ist dem Beschwerdeführer, der seit dem 27. Oktober 2003 vollzeitlich in einem Arbeitsverhältnis als Aussendienstmitarbeiter auf Provisionsbasis bei der A.___ steht (Urk. 7/3), dabei jedoch lediglich ein Bruttoeinkommen von Fr. 2'431.75 zwischen dem 27. Oktober und dem 18. November 2003 (Urk. 7/13), von Fr. 989.55 zwischen dem 19. November und dem 16. Dezember 2003 (Urk. 7/17) und ein solches von Fr. 2'551.90 zwischen dem 17. Dezember 2003 und dem 27. Januar 2004 (Urk. 7/21) erzielt hat, bei der Ermittlung eines allfälligen Differenzausgleichs grundsätzlich ein berufs- und ortsüblicher Lohn anzurechnen.
2.2     Der Beschwerdeführer beruft sich jedoch auf den Vertrauensschutz: Er habe sich bei seinem RAV-Berater erkundigt, ob er bei Annahme der Stelle auf Provisionsbasis von der Arbeitslosenkasse eine Kompensationsleistung erhalte. Die Abklärungen zwischen dem RAV-Berater und der Beschwerdegegnerin hätten ergeben, dass die von ihm erzielten Provisionen vorerst als Zwischenverdienst abgerechnet würden. Erst später habe sich herausgestellt, dass die Arbeit auf Provisionsbasis nicht zumutbar sei und er diese Arbeit nie hätte annehmen dürfen. Er sei somit unkorrekt und wahrheitswidrig informiert worden (Urk. 1).

3.
3.1     Der in Art. 9 BV verankerte Grundsatz von Treu und Glauben schützt den Bürger und die Bürgerin in ihrem berechtigten Vertrauen auf behördliches Verhalten und bedeutet u.a., dass falsche Auskünfte von Verwaltungsbehörden unter bestimmten Voraussetzungen eine vom materiellen Recht abweichende Behandlung der Rechtsuchenden gebieten. Gemäss Rechtsprechung und Doktrin (BGE 127 I 36 Erw. 3a, 126 II 387 Erw. 3a; RKUV 2000 Nr. KV 126 S. 223; zu Art. 4 Abs. 1 aBV ergangene, weiterhin geltende Rechtsprechung: BGE 121 V 66 Erw. 2a mit Hinweisen) ist eine falsche Auskunft bindend,
1. wenn die Behörde in einer konkreten Situation mit Bezug auf bestimmte Personen gehandelt hat;
2. wenn sie für die Erteilung der betreffenden Auskunft zuständig war oder wenn die rechtsuchende Person die Behörde aus zureichenden Gründen als zuständig betrachten durfte;
3. wenn die Person die Unrichtigkeit der Auskunft nicht ohne weiteres erkennen konnte;
4. wenn sie im Vertrauen auf die Richtigkeit der Auskunft Dispositionen getroffen hat, die nicht ohne Nachteil rückgängig gemacht werden können;
5. wenn die gesetzliche Ordnung seit der Auskunftserteilung keine Änderung erfahren hat.
3.2     Die Beschwerdegegnerin ist dem Beschwerdeführer auf dessen Einsprache vom 19. Dezember 2003 hin aufgrund eines Missverständnisses zwischen dem Beschwerdeführer und dem RAV-Berater insoweit entgegen gekommen, als sie die Ausgleichszahlungen für die Kontrollperioden Oktober bis Dezember 2003 aufgrund der effektiv erzielten Provisionen berechnet und einen orts- und branchenüblichen Zwischenverdienst erst ab Januar 2004 annimmt. Darüber, dass die Kasse nur Ausgleichszahlungen leisten kann, wenn das Einkommen aus Zwischenverdienst orts- und branchenüblich ist, und dass für die Tätigkeit des Beschwerdeführers als Aussendienstmitarbeiter ein orts- und branchenüblicher Ansatz von Fr. 27.-- pro Stunde angenommen werden müsse, informierte sie ihn bereits mit Schreiben vom 4. Dezember 2003 (Urk. 3/2). Zu diesem Zeitpunkt aber hätte der Beschwerdeführer die Tätigkeit bei der A.___, bei der er während der dreimonatigen Probezeit eine Kündigungsfrist von sieben Tagen hatte, per Ende Dezember 2003 aufgeben können. Der Beschwerdeführer führte jedoch die Tätigkeit bei der A.___ fort, obwohl er wusste, dass ihm dafür als Zwischenverdienst  Fr. 27.-- pro Stunde angerechnet werden. Die Berufung auf den Vertrauensschutz ist daher ab Januar 2004 unbehelflich.

4.
4.1     Was die Höhe des Zwischenverdienstes betrifft, ist nicht zu beanstanden und wird vom Beschwerdeführer auch nicht gerügt, dass die Beschwerdegegnerin unter Berücksichtigung, dass der Beschwerdeführer als gelernter Schriftsetzer und Kundenberater mit grosser Erfahrung (vgl. Urk. 7/1) und unter Berücksichtigung, dass Männer im Durchschnitt für "Verkauf von Konsumgütern, Detailhandel" bei vorausgesetzten Berufs- und Fachkenntnissen (Anforderungsniveau 3) ein Einkommen von monatlich Fr. 4'925.-- erzielen können (Die Schweizerische Lohnstrukturerhebung 2000 des Bundesamtes für Statistik, TA 7, Urk. 7/7), von einem berufs- und ortsüblichen Ansatz von Fr. 27.-- pro Stunde ausgeht.
4.2 Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass die Beschwerdegegnerin zu Recht von einem Zwischenverdienst zu einem orts- und branchenüblichen Ansatz von Fr. 27.-- pro Stunde ab 1. Januar 2004 ausgeht. Die Beschwerde ist folglich abzuweisen.





Das Gericht erkennt:

1.         Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
- R.___
- Arbeitslosenkasse der GBI Sektion Zürcher Oberland
- Staatssekretariat für Wirtschaft seco
- AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
4.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).