AL.2004.00084

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich

III. Kammer

Sozialversicherungsrichter Faesi, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Annaheim
Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer
Gerichtssekretär Guggisberg

Urteil vom 30. November 2004

in Sachen

R.___
 
Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Roland Schaub
Schaub & Weber
Limmatquai 72, Postfach, 8023 Zürich

gegen

Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
Abteilung Arbeitslosenversicherung
Postfach, 8090 Zürich
Beschwerdegegner

Sachverhalt:
1.       Der 1973 geborene R.___ arbeitete ab dem 1. März 2001 als stellvertretender Geschäftsführer eines Nachtclubs bei der A.___ AG (Urk. 7/15/1-2), bis die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis aus wirtschaftlichen Gründen per 31. März 2002 auflöste (Urk. 7/16). In der Folge bezog er Arbeitslosentaggelder (Urk. 7/21/1-2). Mit Verfügung vom 6. Januar 2003 wies das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) das Gesuch des R.___ um Ausrichtung besonderer Taggelder für die Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit ab (Urk. 7/9/1). Nachdem das Regionale Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) am 6. Mai 2003 das AWA um Überprüfung der Vermittlungsfähigkeit von R.___ ersucht hatte (Urk. 7/4/1-2), verneinte das AWA mit Verfügung vom 30. Juni 2003 den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 7. März 2003 (Urk. 7/3/1). Die dagegen erhobene Einsprache (vom 21. Juli 2003; Urk. 7/1) wies das AWA mit Entscheid vom 29. Januar 2004 (Urk. 2) ab.

2.       Gegen den Einspracheentscheid liess R.___ durch Rechtsanwalt Roland Schaub am 3. März 2004 Beschwerde erheben und folgendes Rechtsbegehren stellen (Urk. 1):
"1.  Die Verfügung des Amtes für Wirtschaft und Arbeit vom 29. Januar 2004 sei aufzuheben, und es sei die Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers ab 7. März 2003 zu bestätigen bzw. es sei von einer Einstellung in der Anspruchsberechtigung abzusehen.
 2.  Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
     Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegner[in]."
         Die Verwaltung schloss am 14. April 2004 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). Nach Eingang der Replik (vom 9. Juni 2004; Urk. 11) und Duplik (vom 12. August 2004; Urk. 14) wurde der Schriftenwechsel am 16. August 2004 geschlossen (Urk. 15).


Das Gericht zieht in Erwägung:
1.       Der Beschwerdeführer macht in seiner Eingabe unter anderem geltend, es sei von einer Einstellung in der Anspruchsberechtigung abzusehen (Urk. 1 S. 2 Antrag Ziffer 1). Die Verwaltung beurteilte im angefochtenen Einspracheentscheid einzig die Vermittlungsfähigkeit und somit die Anspruchsberechtigung des Versicherten. Über eine allfällige Einstellung wurde nicht entschieden, weshalb diesbezüglich auf die Beschwerde nicht einzutreten ist.

2.
2.1     Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ist die Vermittlungsfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 lit. f des Bundesgesetzes über die Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG]). Gemäss Art. 15 Abs. 1 AVIG ist die arbeitslose Person vermittlungsfähig, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen. Zur Vermittlungsfähigkeit gehört demnach nicht nur die Arbeitsfähigkeit im objektiven Sinn, sondern subjektiv auch die Bereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den persönlichen Verhältnissen während der üblichen Arbeitszeit einzusetzen (BGE 125 V 58 Erw. 6a, 123 V 216 Erw. 3, je mit Hinweis).
2.2 Vermittlungsunfähigkeit liegt unter anderem dann vor, wenn die versicherte Person nicht bereit ist, eine Arbeitnehmertätigkeit auszuüben, weil sie eine selbständige Erwerbstätigkeit aufgenommen hat oder aufzunehmen gedenkt, sofern sie dadurch nicht mehr als Arbeitnehmerin oder Arbeitnehmer vermittelt werden kann beziehungsweise ihre Arbeitskraft in dieser Eigenschaft nicht so einsetzen will, wie es eine Arbeitgeberin oder ein Arbeitgeber normalerweise verlangt (BGE 120 V 388 Erw. 3a mit Hinweisen; ARV 2003 Nr. 14 S. 129 Erw. 2.1). Mit der gesetzlichen Schadenminderungspflicht ist es zwar zu vereinbaren, dass eine arbeitslose Person sich auch um Möglichkeiten zum Aufbau einer selbständigen Tätigkeit umsieht. Es ist jedoch weder Aufgabe, noch entspricht es der Konzeption der Arbeitslosenversicherung, als Kapitalhilfe bei Neugründungen von Firmen oder als Überbrückungshilfe bei einem Wechsel von einer unselbständigen zu einer selbständigen Erwerbstätigkeit zu dienen oder die Abdeckung irgendwelcher Unternehmerrisiken zu übernehmen (ARV 1993/94 Nr. 30 S. 212 Erw. 3b, ARV 2000 Nr. 5 S. 26 Erw. 2a, ARV 2002 Nr. 5 S. 54 Erw. 2b).
2.3     Die Verwaltung als verfügende Instanz und - im Beschwerdefall - das Gericht dürfen eine Tatsache nur dann als bewiesen annehmen, wenn sie von ihrem Bestehen überzeugt sind (Kummer, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Aufl., Bern 1984, S. 136). Im Sozialversicherungsrecht hat das Gericht seinen Entscheid, sofern das Gesetz nicht etwas Abweichendes vorsieht, nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen. Die blosse Möglichkeit eines bestimmten Sachverhalts genügt den Beweisanforderungen nicht. Der Richter und die Richterin haben vielmehr jener Sachverhaltsdarstellung zu folgen, die sie von allen möglichen Geschehensabläufen als die wahrscheinlichste würdigen (BGE 126 V 360 Erw. 5b, 125 V 195 Erw. 2, je mit Hinweisen).


3.
3.1     Der Beschwerdegegner verneinte die Vermittlungsfähigkeit ab dem 7. März 2003 mit der Begründung, dass der Beschwerdeführer im Dezember 2002 ein Gesuch um besondere Taggelder für die Planung einer selbständigen Erwerbstätigkeit im Medizinal- und Dentalbereich eingereicht habe, das im Januar 2003 abgelehnt worden sei. Zwei Monate später habe er zusammen mit seiner Schwester eine Gesellschaft, deren Zweck sich mit der von ihm zuvor geplanten Selbständigkeit decke, gegründet und die GmbH am 7. März 2003 ins Handelsregister eintragen lassen. Zwar gebe der Versicherte an, seiner Schwester lediglich einen Gefälligkeitsdienst erwiesen und nichts mit der Geschäftsführung zu tun zu haben. Aufgrund seiner Einflussmöglichkeit müsse jedoch mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden, dass der Versicherte trotz seiner gegenteiligen Angaben mit der GmbH eine Existenz habe aufbauen und die Arbeitslosenentschädigung als Überbrückung bis zum Erreichen eines bestimmten Umsatzes habe beanspruchen wollen. Unter den geschilderten Umständen könne er aus arbeitslosenversicherungsrechtlicher Sicht nicht als vermittlungsfähig gelten (Urk. 2 und Urk. 7/3/1).
3.2 Demgegenüber liess der Beschwerdeführer im Wesentlichen vorbringen, die Beteiligung an der besagten GmbH sei gefälligkeitshalber erfolgt. Er habe die kleinstmöglichste Stammeinlage gezeichnet und weise keine Vertretungsbefugnis beziehungsweise Zeichnungsberechtigung auf. Die Stammeinlage habe er infolge der Notwendigkeit von zwei Gründern sowie auf Wunsch und zu Gunsten seiner Schwester treuhänderisch übernommen. Er verfüge weder rechtlich noch faktisch über eine Einflussmöglichkeit auf die Geschäfte der Gesellschaft und stehe in keinem Anstellungsverhältnis; die besagte Minderheitsbeteiligung tue seiner Vermittlungsfähigkeit keinen Abbruch. Entgegen der Ansicht des Beschwerdegegners sei er stets gewillt und bereit gewesen, eine Vollerwerbstätigkeit anzunehmen. Zutreffend sei, dass er sich Ende November 2003 von der Arbeitslosenversicherung abgemeldet habe, nachdem ihm im besagten Monat die Möglichkeit offeriert worden sei, ein Gastlokal selbst zu betreiben. Zusammen mit einem Partner habe er sich kurzfristig entschieden, Bar und Bistro in einem Tenniscenter zu übernehmen, wozu die Kollektivgesellschaft B.___ Gastrobetriebe gegründet worden sei (Urk. 1).

4.
4.1     Den Akten ist zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 20. Dezember 2002 beim Beschwerdegegner Antrag auf Ausrichtung besonderer Taggelder zur Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit stellte (Urk. 7/10/1). Diese Tätigkeit bestand gemäss Angaben des Beschwerdeführers im Handel und Vertrieb von Hygiene- und Verbrauchsartikel für Zahnärzte und zahntechnische Dienste in C.___ (Urk. 7/10/3), wobei das Konzept der selbständigen Erwerbstätigkeit aus einem Dreipersonenbetrieb (Leitung, Verkauf, Service) in Form einer GmbH mit Sitz in D.___ in C.___ bestand (Urk. 7/10/3). Die Aufnahme der selbständigen Erwerbstätigkeit war auf den 1. März 2003 geplant (Urk. 7/10/3).
         Mit Verfügung vom 6. Januar 2003 lehnte der Beschwerdegegner das Gesuch um Ausrichtung besonderer Taggelder ab mit der Begründung, dass der Versicherte keine beruflichen Kenntnisse in dem von ihm angestrebten Bereich aufweisen könne. Zwar gebe er in seinem Lebenslauf an, eine vierjährige Lehre als Zahntechniker absolviert zu haben, die er nach eigenen Angaben nicht bestanden habe und deshalb weder ein Lehrabschlussdiplom noch ein Arbeitszeugnis der Lehrfirma vorweisen könne. Auch könne er weder in technischer Sicht (Dentalbereich) noch in der Handelstätigkeit eines Import-/Exportunternehmens Erfahrungen aufweisen (Urk. 7/9/1).
4.2     Weiter ist den Akten zu entnehmen, dass sich der Beschwerdeführer am 7. März 2003 im Handelsregister als Gesellschafter der E.___ GmbH hat eintragen lassen (Urk. 7/6/1), wobei der Beschwerdeführer mit einem Stammanteil von Fr. 1'000.-- und seine Schwester F.___ mit einem solchen von Fr. 19'000.-- beteiligt ist (Urk. 7/6/1). Die Gesellschaft bezweckt die Herstellung und den Vertrieb sowie die Erbringung von Dienstleistungen im Medizinal- und Dentalbereich (vgl. Art. 2 der Statuten der E.___ GmbH; Urk. 7/2).
         Gemäss Schreiben der Sachbearbeiterin des RAV vom 6. Mai 2003 äusserte der Beschwerdeführer die Absicht, im Namen der E.___ GmbH Ende Juli 2003 zwei Läden mit Zahnarztzubehör in C.___ aufzumachen. Aus dem Schreiben ist weiter ersichtlich, dass die Sachbearbeiterin den Versicherten darauf aufmerksam gemacht habe, dass er nicht seine Selbstständigkeit vorantreiben und gleichzeitig eine 100%-Feststelle suchen könne. Unter den gegebenen Umständen, so die Sachbearbeiterin weiter, käme nur eine temporäre Anstellung in Frage und diese auch nur begrenzt, da der Versicherte an der Realisation der Selbständigkeit arbeite. Der Versicherte habe sich dann anlässlich des Beratungsgespräches auch dahingehend geäussert, dass er zwar eine feste Anstellung annehmen wolle, diese jedoch Ende Juli 2003 wieder kündigen würde (Urk. 7/4/1).
        
5. Anhand der vorzitierten Akten lässt sich feststellen, dass der Zweck der neugegründeten GmbH demjenigen der zuvor geplanten selbständigen Erwerbstätigkeit entspricht. Auch wurde die E.___ GmbH an dem Zeitpunkt gegründet, an dem der Beschwerdeführer die ursprünglich geplante selbständige Erwerbstätigkeit aufnehmen wollte. Ob jedoch die Übernahme der Stammeinlage durch den Beschwerdeführer nur gefälligkeitshalber und treuhänderisch zugunsten seiner Schwester erfolgte, und ob und in welchem Ausmass der Beschwerdeführer beim Aufbau der Geschäftstätigkeiten der neu gegründeten Gesellschaft tatsächlich mitgewirkt hat, lässt sich anhand der Akten nicht festlegen.
         Dies kann im Weiteren jedoch offen gelassen werden, da anhand der Aussagen des Beschwerdeführers zuhanden der Mitarbeitern des RAV davon auszugehen ist, dass dieser nach der Gründung der E.___ GmbH nur noch zur Übernahme einer zeitlich beschränkten Tätigkeit bereit war. Nach der Rechtsprechung gilt eine versicherte Person, die auf einen bestimmten Termin hin anderweitig disponiert hat und deshalb für eine neue Beschäftigung nur noch während relativ kurzer Zeit zur Verfügung steht, in der Regel als nicht vermittlungsfähig, weil die Aussichten, für die verbleibende Zeit von einem anderen Arbeitgeber angestellt zu werden, verhältnismässig gering sind (BGE 126 V 522 Erw. 3a mit Hinweisen). Dies trifft vorliegend auf den Beschwerdeführer zu, der sich dahingehend äusserte, nur noch für wenige Wochen zur Aufnahme einer unselbständigen Erwerbstätigkeit bereit zu sein (vgl. Urk. 7/4/1). Dabei ist er bei seiner Aussage gegenüber der Sachbearbeiterin des RAV zu behaften, auch wenn er diese in seiner späteren Stellungnahme in Abrede stellte (Stellungnahme des Versicherten vom 13. Juni 2003; Urk. 7/8/1). Dies deshalb, weil den „Aussagen der ersten Stunde“ in beweismässiger Hinsicht grösseres Gewicht zukommt als späteren Darstellungen, die bewusst oder unbewusst von nachträglichen Überlegungen versicherungsrechtlicher oder anderer Art beeinflusst sein können (BGE 121 V 47 Erw. 1a, 115 V 143 Erw. 8c mit Hinweis). Kommt hinzu, dass die Sachbearbeiterin des RAV von der Existenz der E.___ GmbH und der beabsichtigten Mitarbeit des Beschwerdeführers nur deshalb hat Kenntnis erlangen können, weil ihr dies der Beschwerdeführer tatsächlich mitgeteilt hat. Mit der im Sozialversicherungsrecht erforderlichen überwiegenden Wahrscheinlichkeit ist daher davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer nicht bereit war, eine längerdauernde unselbständige Erwerbstätigkeit aufzunehmen, weshalb - ohne weitere Beweise abzunehmen (vgl. Urk. 1 S. 3) - die subjektive Vermittlungsfähigkeit zu verneinen ist. Der Beschwerdegegner verneinte daher den Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 7. März 2003 zu Recht, was zur Abweisung der Beschwerde führt.

Das Gericht erkennt:

1.         Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie eingetreten wird.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Rechtsanwalt Roland Schaub
- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
- Staatssekretariat für Wirtschaft seco
     sowie an:
-        Arbeitslosenkass der GBI, Wetzikon
4.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).