AL.2004.00085
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Faesi, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer
Ersatzrichterin Condamin
Gerichtssekretär Bachofner
Urteil vom 16. März 2006
in Sachen
R.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwältin Karin Hoffmann
Splügenstrasse 12, 8002 Zürich
gegen
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
Abteilung Arbeitslosenversicherung
Postfach, 8090 Zürich
Beschwerdegegner
Sachverhalt:
1.
1.1 Der 1949 geborene R.___ trat am 3. April 2000 eine Stelle als Verkaufsbeauftragter beim Unternehmen A.___ AG in "___" an, wo er für die Erweiterung des bestehenden Kundennetzes, den Ausbau und die Festigung des Marktanteils der einzelnen Produktegruppen verantwortlich zeichnete und überdies verpflichtet war, die ihm gesetzen Verkaufsziele zu erreichen (Urk. 12/13/3). Am 24. Januar 2002 kündigte die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis unter Hinweis auf ungenügenden Einarbeitungserfolg und mangelnde Integration in das Team per 31. März 2002 (Urk. 12/19). Am 1. April 2002 meldete sich der Versicherte zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung ab diesem Datum (Urk. 12/17 f.) und bezog in der Folge Leistungen der Arbeitslosenversicherung (Urk. 12/20 und 12/21). Am 19. Oktober 2002 unterbreitete das Regionale Arbeitsvermittlungszentrum "___" (RAV) den Fall des Versicherten dem Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) zum Entscheid über die Anspruchsberechtigung beziehungsweise Vermittlungsfähigkeit (Urk. 12/13/1). Mit Verfügung vom 7. Februar 2003 aberkannte die Amtstelle die Anspruchsberechtigung ab 1. April 2002, da der Versicherte bis zum 28. November 2002 eine arbeitgeberähnliche Position bei seiner ehemaligen Arbeitgeberin aufrechterhalten habe, und er bei einem weiteren Unternehmen - der B.___ AG ("___") - einen massgeblichen Einfluss auf die Geschäftsentscheidungen ausübe, weshalb der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung in diesem Fall ab 1. August 2002 zu verneinen sei (Urk. 3/3).
1.2 Auf die am 12. März 2003 erhobene Einsprache entschied das AWA am 27. Januar 2004 (Urk. 2), es werde die angefochtene Verfügung vom 7. Februar 2003 aufgehoben (Ziff. 1), der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung vom 1. April bis 28. November 2002 verneint (Ziff. 2) und die Vermittlungsfähigkeit ab 29. November 2002 aberkannt (Ziff. 3).
2.
2.1 Dagegen erhob Rechtsanwältin Karin Hoffmann am 3. März 2004 Beschwerde (Urk. 1) und beantragte, es sei der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung für die Zeit vom 1. April bis 28. November 2002 zu bejahen, und die Vermittlungsfähigkeit sei ab dem 29. November 2002 (beziehungsweise ab dem 1. April 2002) anzuerkennen, unter Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin.
2.2 In der Beschwerdeantwort vom 15. April 2004 hielt die Verwaltung an ihrer Auffassung fest und beantragte Abweisung der Beschwerde (Urk. 11). Mit Verfügung des Gerichts vom 20. April 2004 wurde ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet (Urk. 13). Am 22. Juni 2004 wurde die Replik erstattet (Urk. 15), während das AWA am 29. Juli 2004 auf eine weitere Stellungnahme (Duplik) verzichtete (Urk. 19), worauf der Schriftenwechsel mit Verfügung vom 3. August 2004 als geschlossen erklärt wurde (Urk. 20).
2.3 Auf die Ausführungen der Parteien und die weiteren Akten wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Streitig und zu prüfen ist der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung für die Zeitspanne vom 1. April bis 28. November 2002 sowie die Aberkennung der Vermittlungsfähigkeit ab 29. November 2002.
2.
2.1 In zeitlicher Hinsicht sind diejenigen Rechtssätze massgebebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 130 V 445 Erw. 1.2.1 mit Hinweisen), wobei für die vorliegende Beurteilung die Inkraftsetzung des Allgemeinen Teils des Sozialversicherungsrechts (ATSG) per 1. Januar 2003 und die per 1. Juli 2003 vorgenommenen Änderungen des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) ohne Bedeutung sind.
2.2 Der Versicherte hat Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn er vermittlungsfähig ist (Art. 8 Abs. 1 lit. f AVIG). Der Arbeitslose ist vermittlungsfähig, wenn er bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen (und an Eingliederungsmassnahmen teilzunehmen; in der seit 1. Juli 2003 geltenden Fassung). Zur Vermittlungsfähigkeit gehört demnach nicht nur die Arbeitsfähigkeit im objektiven Sinn, sondern subjektiv auch die Bereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den persönlichen Verhältnissen während der üblichen Arbeitszeit einzusetzen und sich um eine Dauerstelle zu bemühen (vgl. zu letzterem Art. 14 Abs. 3 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIV] und BGE 120 V 388 Erw. 3b mit Hinweisen); als Anspruchsvoraussetzung schliesst der Begriff der Vermittlungs(un)fähigkeit graduelle Abstufungen aus, wobei das Mindestausmass der gesuchten Arbeit praxisgemäss bei 20 % eines Normalarbeitspensums zu liegen hat (BGE 125 V 58 Erw. 6a mit Hinweisen). Nach der Praxis können fortlaufend ungenügende Arbeitsbemühungen ein wesentlicher Hinweis darauf sein, dass die versicherte Person überhaupt nicht gewillt ist, ihre Arbeitskraft anzubieten (ARV 1993/94 Nr. 8 S. 55 Erw. 1); die Annahme fehlender Vermittlungsbereitschaft bedarf jedoch (weiterer) qualifizierter Umstände, auf alle Fälle ist die Vermittlungsfähigkeit zu verneinen, wenn die Gegebenheiten dafür sprechen, dass die selbständige Erwerbstätigkeit ein Ausmass angenommen hat, dass sie nur noch zum kleinsten Teil ausserhalb der normalen Arbeitszeit bewältigt werden könnte, die Ausübung einer Arbeitnehmertätigkeit zu den üblichen Zeiten mithin ausgeschlossen scheint (vgl. dazu beispielsweise ARV 2002 Nr. 5 S. 55 Erw. 2b).
2.3 Nach Art. 31 Abs. 1 AVIG haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie bestimmte, in lit. a bis d näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen. Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie deren Ehegatten.
2.4 Anders als bei der Kurzarbeitsentschädigung sind Personen mit arbeitgeberähnlicher Stellung, denen gekündigt worden ist, vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (Art. 8 ff. AVIG) nicht grundsätzlich ausgeschlossen. Der Sachverhalt ist jedoch unter dem Gesichtspunkt der rechtsmissbräuchlichen Gesetzesumgehung näher zu prüfen. Nach der Rechtsprechung kann dann nicht von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird und das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers mithin definitiv ist. Entsprechendes gilt für den Fall, dass das Unternehmen zwar weiter besteht, der Arbeitnehmer mit der Kündigung endgültig auch die arbeitgeberähnliche Stellung verliert. Eine grundsätzlich andere Situation liegt vor, wenn der Arbeitnehmer nach seiner Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehält und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann. Er verfügt damit über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, die ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn auf Grund ihrer Stellung bestimmen und massgeblich beeinflussen können (BGE 123 V 237 ERw. 7b/bb).
2.
2.1 Zu dem für die Zeit vom 1. April bis 28. November 2002 infolge arbeitgeberähnlicher Stellung aberkannten Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (vgl. Ziff. 2 angefochtener Einspracheentscheid) ergibt sich, was folgt:
Nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses per Ende März 2002 bescheinigte die A.___ AG dem Beschwerdeführer im Arbeitszeugnis vom 7. Februar 2002, dieser habe die ihm übertragenen Arbeiten zur „vollen Zufriedenheit“ erfüllt (Urk. 3/5c). Am 4. April 2002 erklärte der Beschwerdeführer „mit sofortiger Wirkung“ seinen Rücktritt aus dem Verwaltungsrat (Urk. 3/5e); auch veräusserte er seine ihm gehörenden 38 Namenaktien der A.___ AG an einen der verbleibenden Verwaltungsräte (Urk. 3/5d; zur Abtretungserklärung, vgl. Urk. 3/5f). In der entsprechenden Vereinbarung wird unter Ziff. II/2 (S. 3) festgehalten, die Verwaltungsräte der A.___ AG verpflichteten sich, das Ausscheiden des Beschwerdeführers aus dem Verwaltungsrat innert zehn Tagen nach Unterzeichnung der vorliegenden Vereinbarung beim Handelsregisteramt des Kantons "___" anzumelden; das Recht des Zurückgetretenen, sein Ausscheiden selbst anzumelden, bleibe vorbehalten. Aller Vereinbarung zum Trotz blieb der Beschwerdeführer jedoch bis zum 28. November 2002 als Verwaltungsrat der A.___ AG im Handelsregister eingetragen (Urk. 12/5; vgl. auch Urk. 12/12 Ziff. 11). Die Verwaltung hat in diesem Zusammenhang zurecht darauf hingewiesen (Urk. 2), dass es dem Beschwerdeführer durchaus zuzumuten gewesen wäre, die Löschung des Eintrags zu überwachen beziehungsweise selbst tätig zu werden und die Löschung zu beantragen. Denn erst mit der Löschung wird gegenüber Dritten unmissverständlich kundgetan, dass die betreffende Person definitiv aus dem Unternehmen ausgeschieden ist und all diejenigen Eigenschaften verloren hat, die sie zu einer arbeitgeberähnlichen Person machen (vgl. dazu beispielsweise das Urteil H. des Eidgenössischen Versicherungsgerichts [EVG] vom 25. Januar 2006 [C 255/05], Erw. 2.2). Bei einem fortdauernden Eintrag ins Handelsregister ist demnach „grundsätzlich“, d.h. im Sinne einer widerlegbaren Vermutung, von einer arbeitgeberähnlichen Position auszugehen. Wie verhält es sich damit im vorliegenden Fall? Nach dem Rücktritt aus dem Verwaltungsrat am 4. April 2002 und der Abgabe der entsprechenden Aktien verfügte der Beschwerdeführer Ende April 2002 (vgl. dazu Urk. 3/5d Ziff. I/2 f. und Urk. 12/12 Ziff. 10 [dazu auch Urk. 12/11] und 11) nicht mehr über die Möglichkeit, einen gewichtigen Einfluss auf den Geschäftsverlauf zu nehmen; was sich im Übrigen auch aus der Art und Weise ergibt, wie das Arbeitsverhältnis beendet worden ist (vgl. dazu Urk. 3/5a ff., auch Urk. 9/12 Ziff. 8). Das EVG hat, soweit ersichtlich, noch keinen Entscheid des Inhalts gefällt, dass die endgültige Aufgabe der arbeitgeberähnlichen Position nur bei Löschung des Handelsregistereintrags angenommen werden dürfe. Mit der im vorstehend angeführten Entscheid verwendeten Formulierung -
[d]anach besass er [der Beschwerdeführer] auch als nicht geschäftsführender Gesellschafter angesichts des hälftigen Stammkapitalanteils weiterhin die Möglichkeit, gewichtigen Einfluss auf den Geschäftsverlauf zu nehmen
- wird im Gegenteil gerade darauf hingewiesen, dass die Aufrechterhaltung der Verfügungsfähigkeit über Kapitalanteile ein bei dieser Sachverhaltskonstellation („Gesellschafter“, „Anteilseigner“ etc.) wesentliches Merkmal der Fähigkeit darstellt, die Geschicke des Unternehmens und damit seine eigene Position im Unternehmen zu beeinflussen. Dass der Übergang des Aktieneigentums bis April 2002 nicht vonstatten gegangen sei, wird im Übrigen nicht behauptet, und für eine solche Annahme bestünden auch keine Anhaltspunkte in den Akten. Mit dem Rücktritt aus dem Verwaltungsrat der A.___ AG und der Übertragung der entsprechenden Aktien sowie unter Berücksichtigung der Umstände der Vertragsauflösung ist nach dem Gesagten davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer bei der A.___ AG spätestens ab 1. Mai 2002 keine arbeitgeberähnliche Position mehr innehatte. Ziff. 2 des angefochtenen Einspracheentscheides vom 27. Januar 2004 ist demnach aufzuheben, und es ist festzustellen, dass der Beschwerdeführer für die Zeit vom 1. April bis zum 28. November 2002 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, sofern die Anspruchsvoraussetzungen gemäss Art. 8 AVIG vorliegen.
2.2
2.2.1 Zur Aberkennung der Vermittlungsfähigkeit für die Zeit ab 29. November 2002 (vgl. Ziff. 3 angefochtener Einspracheentscheid) ergibt sich, was folgt:
2.2.2 Am 15. Juli 2002 wurde die B.___ AG, mit Sitz in "___", ins Handelsregister eingetragen, ein Unternehmen, das sich zur Hauptsache mit dem Vertrieb von technischen Produkten beschäftigt und dabei Dienstleistungen für die informationsverarbeitende Industrie erbringt; als Präsidentin des Verwaltungsrates ist die Ehefrau des Beschwerdeführers eingetragen (Urk. 12/6). Seit 1. August 2002 ist der Beschwerdeführer in diesem Unternehmen als Assistent der Geschäftsleitung beschäftigt (Urk. 12/4 und Urk. 12/13/8). Das dabei erzielte Einkommen wurde ab August 2002 als Zwischenverdienst abgerechnet (Urk. 12/16).
2.2.3 Die Verwaltung begründet die Aberkennung der Vermittlungsfähigkeit im Wesentlichen mit fehlender Vermittlungsbereitschaft: Der Beschwerdeführer habe sich dem Aufbau „seines“ Unternehmens gewidmet, die Stellung seiner Ehefrau sei eine rein Formelle gewesen, dies mit dem Zweck, den Taggeldanspruch ihres Ehemannes nicht zu gefährden (Urk. 2). Der Beschwerdeführer macht dazu zur Hauptsache geltend, er habe sich der Arbeitsvermittlung im Ausmass von 100 % zur Verfügung gestellt; schliesslich habe er für das Unternehmen seiner Ehefrau lediglich 20 % gearbeitet, und eine sofortige Beendigung der Arbeit wäre ihm jederzeit möglich gewesen (Urk. 1 S. 5).
2.2.4 Nachdem das mit der A.___ AG bestehende Arbeitsverhältnis von der Arbeitgeberin per Ende März 2002 aufgekündigt und die dortige arbeitgeberähnliche Stellung in der Folge aufgegeben wurde (vgl. vorstehend Erw. 2.1), erfolgte umgehend die Gründung der Iteka AG (Aktienkapital Fr. 100'000.--), die denselben Zweckeintrag wie die A.___ AG enthält (vgl. Urk. 12/5 und 12/6). Die Ehefrau des Beschwerdeführers amtete im neu gegründeten Unternehmen zwar als Präsidentin des Verwaltungsrates, tatsächlich wurden nach Angabe in der persönlichen Stellungnahme vom 25. Januar beziehungsweise 5. Februar 2003 (Urk. 12/12) alle relevanten Geschäftsführer-Tätigkeiten vom Beschwerdeführer mit Hilfe der ihm unterstellten (Urk. 12/2/4 und 12/2/7) Teilzeitangestellten erledigt (Urk. 12/12 Ziff. 15 ff.; vgl. zur Kündigung dieser Mitarbeiterin Urk. 12/2/3). Insbesondere oblag ihm der Ausbau des bestehenden Kundennetzes, der Aufbau und die Festigung des Finanzmanagements und das Controlling, die Materialbeschaffung, die Administration und der Aufbau der nötigen Auftragsbearbeitungssoftware (Urk. 12/13/8, vgl. im Arbeitsvertrag vom 10. Juli 2002 auch die weiteren Aufgaben). An dieser Beurteilung ändert auch die am 18. November 2003 abgegebene schriftliche Stellungnahme (Urk. 12/4) nichts Wesentliches, worin die Rolle der Ehefrau im Unternehmen etwas stärker betont (Urk. 12/4 Ziff. 2) und diejenige des Beschwerdeführers etwas mehr im Sinne einer reinen Sachbearbeitung dargestellt (Urk. 12/4 Ziff. 6) wird. Als nicht ganz nachvollziehbar erscheint die im November 2003 vom Beschwerdeführer gegebene Erklärung auf die Frage, weshalb er die B.___ AG nicht selbst gegründet habe: Das Unternehmen sei in der graphischen Branche tätig, während er seine geschäftlichen Erfahrungen in Verkauf und Marketing aufweise, und sich selbst in diesen Bereichen sähe (Urk. 12/4 Ziff. 3). Nun verhält es sich aber bekanntermassen so, dass beinahe jeder Geschäftszweck des Marketings und der Verkaufsinstrumente bedarf, und auf den im Zusammenhang mit diesem Vorbringen relevanten Umstand der identischen Geschäftszwecke der A.___ AG und der B.___ AG ist bereits vorstehend hingewiesen worden.
Das bisher Dargelegte indiziert eine besondere, eigentümerähnliche Nähe des Beschwerdeführers zum neu gegründeten und aufzubauenden Unternehmen, das von den Aktionären doch mit einem ansehnlichen Kapital versehen werden musste. Seine Angabe, er könne gerade deshalb nicht mehr als 20 % seiner Arbeitszeit für die B.___ AG aufwenden, weil „die Firma noch im Aufbau begriffen ist“ (Urk. 12/12 Ziff. 18), leuchtet nicht ohne Weiteres ein, und machte nur im Zusammenhang mit seiner Beurteilung der Zukunftsaussichten Sinn: Die weitere Entwicklung des Unternehmens sei noch sehr ungewiss und konjunkturabhängig, es könne noch nicht abgeschätzt werden, wann die B.___ AG mehr Arbeitsvolumen anbieten könne (Urk. 12/12 Ziff. 24). Daraus ergibt sich, dass während der Aufbauphase (noch) zuwenig Liquidität erwirtschaftet werden konnte, es lässt sich jedoch nichts Weiteres über den Umfang der effektiv getätigten Arbeit ableiten. Auf alle Fälle muss dem Beschwerdeführer als erfahrenem Berufsmann klar sein, dass eine gehörige Investition eigener Arbeit unerlässliche Voraussetzung des Erfolgs darstellt, wozu es bei einem auf 20 % beschränkten Eigeneinsatz im Regelfall wohl kaum kommen kann. Es ist nach dem Gesagten für den Beurteilungszeitraum ein Interesse des Beschwerdeführers an einer nicht bei der B.___ AG angesiedelten Arbeitnehmertätigkeit nicht ohne weiteres einsichtig, auch wenn ihm zuzustimmen ist, dass ein allfälliger Entscheid, die Arbeit für die B.___ AG einzustellen, aufgrund seiner Stellung im Unternehmen von ihm sofort hätte getroffen werden können (vgl. dazu Urk. 1 S. 5). Das in der Replik Vorgebrachte (Urk. 15 S. 2), er habe mit Hilfe seiner Frau alles getan, um „nicht zu Hause herumzusitzen, sondern einen Zwischenverdienst zu erzielen“, ist zwar zutreffend, doch zugleich und insofern irreführend, als die B.___ AG bereits nach kurzer Zeit der Arbeitslosigkeit gegründet wurde, mithin zu einem Zeitpunkt, in dem noch nicht klar sein konnte, ob der Stellensuche Erfolg beschieden sein würde, das Unternehmen ferner - und wie bereits vorstehend dargelegt - denselben Geschäftszweck aufweist wie die A.___ AG, und als vor der doch vergleichsweise aufwendigen Unternehmensgründung hätte geprüft werden können, ob sich ein Zwischenverdienst auch auf einfachere Weise realisieren liesse. Mit anderen Worten erweist sich das Vorgebrachte nicht als das für die Beurteilung der Vermittlungsbereitschaft entscheidende Thema; entscheidend ist, ob die äusserlich wahrnehmbaren Umstände mit überwiegender Wahrscheinlichkeit den Schluss zulassen, der Beschwerdeführer sei - wie er immer wieder betont hat (Urk. 12/12, vgl. auch Urk. 1 und 15) - bereit gewesen, eine Arbeitnehmerdauerstelle zu den üblichen Bedingungen anzunehmen oder ob davon ausgegangen werden muss, der Beschwerdeführer habe seine erwerblichen Aktivitäten auf das neu gegründete und aufzubauende Unternehmen beschränken und die Zeit bis zur Ausdehnung des Arbeitsvolumens mit Hilfe der Kompensationszahlungen überbrücken wollen.
2.2.5 Die Verwaltung hat die Aberkennung der Vermittlungsfähigkeit auch mit den „völlig ungenügenden Arbeitsbemühungen“ begründet: So seien zwischen Juli 2002 und Oktober 2003 lediglich durchschnittlich zwei persönliche Arbeitsbemühungen pro Kontrollperiode nachgewiesen worden (Urk. 2 und 11). Der Beschwerdeführer bestreitet dies und macht geltend, seine Arbeitsbemühungen seien intensiv gewesen (vgl. dazu im Einzelnen Urk. 1 S. 5 und Urk. 15 S. 3), im Übrigen habe der frühere RAV-Berater C.___ mit dem Beschwerdeführer eine Abmachung über die Menge der nötigen Bewerbungen getroffen („ [...] mündliche PAB-Abmachung in diesem Umfange [...]“; vgl. Urk. 15 S. 4).
Aus der Aktennotiz vom 18. Dezember 2003 (Urk. 12/14) und den Nachweisblättern der persönlichen Arbeitsbemühungen (Urk. 12/10 und 12/15) ergibt sich, dass sich der Beschwerdeführer zwischen Juli 2002 und Oktober 2003 insgesamt 44mal überprüfbar um eine Stelle beworben hat, davon 10mal aufs Geratewohl, womit zwischen zwei und drei Bewerbungen pro Monat als nachgewiesen gelten können, was in quanitativer Hinsicht eindeutig nicht genügt. Eine Sichtung der Nachweisformulare zeigt ausserdem, dass die Stellensuche auch in qualitativer Hinsicht nicht überzeugt, findet sich doch eine erhebliche Anzahl von Bewerbungen um Positionen, bei denen sich der Beschwerdeführer keinerlei Hoffnungen auf Erfolg machen konnte. Hinsichtlich der vom Beschwerdeführer geltend gemachten Abmachung findet sich ein Mail in den Akten, das in Beantwortung einer Anfrage des AWA erstellt wurde, und in dem angegeben wird, der Beschwerdeführer habe mit C.___ eine Vereinbarung getroffen, nach der fünf Bewerbungen genügen, „vielmehr brauchbares dürfte für ihn im Moment auch nicht drin liegen“ (vgl. Urk. 12/3/1 und 12/3/3).
Im Protokoll des Beratungsgesprächs vom 23. Juli 2002 (vgl. zu den Beratungsgesprächen jeweils Urk. 12/20) findet sich der Eintrag, der RAV-Berater habe dem Beschwerdeführer aufgefordert, das Arbeitsvolumen strikt einzuhalten, keine Arbeit auf Kosten der Arbeitslosenkasse zu leisten und seine persönlichen Arbeitsbemühungen künftig nachvollziehbar darzustellen. Am 10. September 2002 ist eingetragen, es sei das heikle Thema angesprochen worden, wieviel Zeit (für die B.___ AG) tatsächlich aufgewendet werde, die Angabe drei halbe Tage sei auf zwei halbe Tage reduziert worden; es sei mit dem Beschwerdeführer ausserdem vereinbart worden, dass dieser acht bis zehn persönliche Bemühungen monatlich nachweise; der Beschwerdeführer sei klar ermahnt und darauf hingewiesen worden, dass die von ihm angeführten Bewerbungen ungenügend seien. Nichts anderes ergibt sich aus dem Eintrag vom 4. Oktober 2002 („Arbeitsbemühungen Juli und August 2002 überprüft und als ungenügend bewertet, Rechtfertigung verlangen“), wo sich die Angabe findet, der Beschwerdeführer habe nach seinem Aufenthalt in Kairo einen Kurs verschieben wollen, was wegen der von ihm geltend gemachten Arbeitszeitflexibilität abgelehnt worden sei, es verdichte sich der Verdacht, dass der Beschwerdeführer mehr Zeit für die B.___ AG aufwende wie angegeben. Im Oktober 2002 musste das Beratungsgespräch wegen Migräne des Beschwerdeführers ausfallen. Im Protokoll vom 12. November 2002 werden die im September und Oktober 2002 unternommenen Bemühungen als „genügend“ bewertet, aber darauf hingewiesen, dass mehrere Bewerbungen auf zu anspruchsvolle Positionen zielten, für die keine Qualifikation vorhanden sei. Am 13. Januar 2003 wird dafür gehalten, dass die im November und Dezember 2002 getätigte Stellensuche knapp genügend sei, aber vielleicht könne der Beschwerdeführer bei der B.___ AG bald im Ausmass von 100 % arbeiten. Die Januar- und Februar-Bemühungen (2003) werden als „mager, aber ok“ bezeichnet; im Juni 2003 werden die Arbeitsbemühungen Mai und Juni als „in Ordnung“ bewertet, ebenso die Bemühungen der Monate Juli, August, September und Oktober 2003.
Es ist nach dem Gesagten davon auszugehen, dass der RAV-Berater sich mit der quantitativ und qualitativ klar ungenügenden Stellensuche zufrieden gegeben hat, dies zumindest ab Bemühungen des Monats September 2002, auch wenn das Thema - nach der nicht realisierten Erwartung, es könne die Arbeit bei der B.___ AG auf 100 % ausgedehnt werden - weiterhin aktuell blieb (vgl. z.B. Gespräch vom 4. Februar 2004). Aus dem E-Mail und den Gesprächsprotokollen kann jedenfalls nicht abgeleitet werden, der Beschwerdeführer habe sich „klar an die Vorgaben seines Beraters beim RAV gehalten“ (vgl. zu dieser unzutreffenden Schlussfolgerung Urk. 15 S. 4).
2.2.6 Nachdem die B.___ AG bereits nach einem kurzen Zeitpunkt der Arbeitslosigkeit des Beschwerdeführers und damit zu einem Zeitpunkt gegründet wurde, in dem noch nicht klar sein konnte, ob einer ernsthaft betriebenen Stellensuche Erfolg beschieden sein würde oder nicht, das neu gegründete Unternehmen denselben Geschäftszweck wie die A.___ AG aufweist und keine einsichtigen Gründe dargelegt wurden, aus denen sich ergäbe, weshalb der Weg der Unternehmensgründung für die Erzielung des Zwischenverdienstes gewählt wurde (vgl. dazu vorstehend Erw. 2.2.4), ist mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer im relevanten Beurteilungszeitraum ab 29. November 2002 nicht bereit war, eine Arbeitnehmerstelle zu den üblichen Bedingungen anzunehmen, sondern er auch mit Hilfe der Kompensationszahlungen versuchte, die finanziell schwierige Anfangs- und Aufbauphase des ihm nahestehenden Unternehmens zu überbrücken und dieses zum Erfolg zu führen. Dem steht das erfolgreiche Finden einer Stelle zu einem späteren Zeitpunkt nicht entgegen, worauf die Verwaltung zurecht hingewiesen hat (vgl. Urk. 11 S. 3). Die fortlaufend ungenügenden Arbeitsbemühungen sind ein weiterer Hinweis auf die fehlende Vermittlungsbereitschaft, daran ändert das schliessliche Akzeptieren dieser Anstrengungen durch den RAV-Berater nichts.
Die gegen Ziff. 3 des angefochtenen Einspracheentscheids vom 27. Januar 2004 erhobene Beschwerde ist abzuweisen.
2.3 Die Beschwerde ist nach dem Gesagten teilweise gutzuheissen; soweit die Bejahung der Vermittlungsfähigkeit ab 1. April 2002 verlangt wird (Urk. 1 S. 2), kann darauf nicht eingegangen werden.
3. Ausgangsgemäss sie die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, dem Beschwerdeführer eine reduzierte Prozessentschädigung zu bezahlen, die in Anwendung von § 34 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht auf Fr. 1'100.-- (inklusive Barauslagen und 7.6 % Mehrwertsteuer) festzusetzen ist.
Das Gericht erkennt:
1. Die Beschwerde wird in dem Sinne teilweise gutgeheissen, dass Ziff. 2 des angefochtenen Einspracheentscheids vom 27. Januar 2004 aufgehoben und festgestellt wird, dass der Beschwerdeführer für die Zeit vom 1. April bis 28. November 2002 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, sofern die Anspruchsvoraussetzungen gemäss Art. 8 AVIG vorliegen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine reduzierte Prozessentschädigung von Fr. 1.100.-- (inklusive Barauslagen und 7.6 % Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
4. Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Rechtsanwältin Karin Hoffmann
- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
- Staatssekretariat für Wirtschaft seco
- Arbeitslosenkasse Syna Zürich
5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).