AL.2004.00107

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Faesi, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Annaheim

Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer

Gerichtssekretär Bachofner

Urteil vom 21. Juni 2005
in Sachen
I.___
 
Beschwerdeführerin

vertreten durch Rechtsanwalt Dominique Chopard
Werdstrasse 36, 8004 Zürich

gegen

Unia Arbeitslosenkasse
Neumattstrasse 7,
Beschwerdegegnerin

Nachdem die Unia Arbeitslosenkasse (vormals: Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau und Industrie [GBI]) mit Verfügung vom 6. Januar 2004 (Urk. 7/23) - bestätigt mit Einspracheentscheid vom 10. Februar 2004 (Urk. 2) - den Anspruch von I.___ auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Dezember 2003 verneint hat, da sie eine arbeitgeberähnliche Stellung innehabe,
nach Einsicht in die Beschwerdeschrift vom 12. März 2004, mit welcher I.___ das Begehren um Aufhebung des Einspracheentscheides und Zusprechung von Arbeitslosenentschädigung unter Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin stellte (Urk. 1 S. 2),
nach Einsicht in die auf Abweisung der Beschwerde schliessende Beschwerdeantwort der Arbeitslosenkasse vom 21. April 2004 (Urk. 6), in die Replik vom 1. September 2004 (Urk. 13) sowie in die übrigen Akten;

         in Erwägung, dass
die Beschwerdeführerin eine Verletzung des rechtlichen Gehörs (Begründungspflicht) rügt, indem sie der Verwaltung vorwirft, in ihrem Einspracheentscheid nicht zu den in der Einsprache erhobenen Einwendungen Stellung genommen zu haben (Urk. 1 S. 5 f.),
die Parteien gemäss Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung sowie Art. 42 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) Anspruch auf rechtliches Gehör haben; die Begründungspflicht als Bestandteil des verfassungsrechtlichen Gehörsanspruchs verhindern soll, dass sich die Behörde von unsachlichen Motiven leiten lässt, und dem Betroffenen ermöglichen, die Verfügung gegebenenfalls sachgerecht anzufechten; dies nur möglich ist, wenn sowohl der Betroffene wie auch die Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite des Entscheides ein Bild machen können; in diesem Sinn wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden müssen, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf welche sich die Verfügung stützt; dies indessen nicht bedeutet, dass sie sich ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinandersetzen muss; sie sich vielmehr auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken kann (BGE 126 I 102 Erw. 2b, 124 V 181 Erw. 1a mit Hinweisen);
         der Mangel eines nicht oder nur ungenügend begründeten Einspracheentscheids im Rechtsmittelverfahren geheilt werden kann, sofern die fehlende Begründung in der Vernehmlassung der Einsprachebehörde zum Rechtsmittel enthalten ist oder der beschwerdeführenden Partei auf andere Weise zur Kenntnis gebracht wird, diese dazu Stellung nehmen kann und der Rechtsmittelinstanz volle Kognition zukommt; es jedoch nicht der Sinn des Instituts der Heilung des rechtlichen Gehörs sein kann, dass Einspracheinstanzen sich über den elementaren Grundsatz des rechtlichen Gehörs hinwegsetzen und darauf vertrauen, dass solche Verfahrensmängel in einem von den durch den Verwaltungsakt Betroffenen allfällig angehobenen Gerichtsverfahren behoben würden; die Heilung eines solchen Verfahrensmangels die Ausnahme bleiben soll, zumal die nachträgliche Gewährung des rechtlichen Gehörs häufig nur einen unvollkommenen Ersatz für deren vorgängige Unterlassung bildet und mit der in einzelnen Sozialversicherungszweigen neu geschaffenen Einsprachemöglichkeit unnötige Gerichtsverfahren vermieden werden sollen; von der Rückweisung der Sache zur Gewährung des rechtlichen Gehörs an die Verwaltung nach dem Grundsatz der Verfahrensökonomie folglich nur dann abzusehen ist, wenn der Mangel nicht besonders schwer wiegt und dieses Vorgehen zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem gleichlaufenden und der Anhörung gleichgestellten Interesse der versicherten Person an einer möglichst beförderlichen Beurteilung ihres Anspruchs nicht zu vereinbaren sind (vgl. zum Ganzen etwa BGE 127 V 437 Erw. 3d/aa, 126 I 72 und 126 V 132 Erw. 2b, je mit Hinweisen),
die Arbeitslosenkasse sich in ihrem Einspracheentscheid vom 10. Februar 2004 im Wesentlichen mit rein rechtlichen Erwägungen begnügte; eine Auseinandersetzung mit den in der Einsprachebegründung vorgebrachten, sich auf den konkreten Fall beziehenden Einwänden fehlt, weshalb grundsätzlich eine Verletzung des rechtlichen Gehörs zu bejahen ist; diese Verletzung jedoch nicht als besonders schwerwiegend bezeichnet werden kann, da aus dem Einspracheentscheid jedenfalls hervorgeht, aufgrund welcher rechtlicher Grundlagen der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung verweigert wurde, sodass der Beschwerdeführerin eine sachgerechte Anfechtung möglich war,
die Verletzung des rechtlichen Gehörs sodann angesichts der vollen Kognition des urteilenden Gerichts im vorliegenden Beschwerdeverfahren als geheilt gelten kann, zumal die Arbeitslosenkasse in der Beschwerdeantwort ihre Betrachtungsweise nochmals eingehender dargelegt hat und die Beschwerdeführerin mit Replik vom 1. September 2004 dazu Stellung nehmen konnte (BGE 124 V 183 Erw. 4a mit Hinweisen);

in weiterer Erwägung, dass
die versicherte Person unter den Voraussetzungen von Art. 8 ff. des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung (AVIG) Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat,
gemäss Art. 31 Abs. 1 AVIG Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben, wenn sie bestimmte, in lit. a-d näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen,
Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten, keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben (Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG),
Art. 31 Abs. 3 AVIG dem Wortlaut nach auf Kurzarbeitsfälle zugeschnitten ist, sich daraus jedoch nicht folgern lässt, dass die in lit. c genannten arbeitgeberähnlichen Personen in jedem Fall Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei Ganzarbeitslosigkeit haben, da insbesondere zu prüfen bleibt, ob eine rechtsmissbräuchliche Gesetzesumgehung vorliegt, was zu bejahen ist, wenn der Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehält und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann (BGE 123 V 237 f. Erw. 7b),
das Eidgenössische Versicherungsgericht im unveröffentlichten Urteil in Sachen M. vom 26. Juli 1999, C 123/99, festgestellt hat, dass diese Rechtsprechung analog für den in einer Einzelfirma mitarbeitenden Ehegatten des Arbeitgebers gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. b AVIG gelte; dem Ehegatten eine arbeitgeberähnliche Stellung zukomme, da er an der unternehmerischen Dispositionsfähigkeit teilnehme (vgl. Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen W. vom 30. April 2001, C 199/00, Erw. 2; vgl. auch Urteile des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen S. und K. vom 20. März 2003, C 35/01; in Sachen F. vom 11. August 2003, C 30/03; in Sachen D. vom 24. Dezember 2003, C 61/00; in Sachen P vom 20. April 2005, C 75/04; in Sachen E. vom 20. April 2005, C 76/04),
es nicht nur darum geht, einen ausgewiesenen Rechtsmissbrauch an sich zu sanktionieren, sondern bereits dem Risiko eines solchen zu begegnen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen und deren im Betrieb mitarbeitende Ehegatten inhärent ist (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen K. vom 8. Juni 2004, C 110/03, Erw. 2.2),
nach der erwähnten Rechtsprechung der genannte Personenkreis vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung nicht definitiv ausgeschlossen bleibt, wenn der Betrieb geschlossen wird, das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers mithin definitiv ist (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen K. vom 7. Dezember 2004, C 150/04, Erw. 1);

in weiterer Erwägung, dass
streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführerin von 1. Dezember 2003 bis 30. April 2004 ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zusteht (Urk. 13 S. 5),
unbestritten ist, dass die Beschwerdeführerin aufgrund ihrer vormaligen Tätigkeit im Restaurant A.___ in "___" (Urk. 7/29/1) arbeitslosenversicherungsrechtlich als Arbeitnehmerin gilt,
es im vorliegenden Fall, da kein entsprechendes Gesuch eingereicht wurde, nicht um Kurzarbeitsentschädigung gemäss Art. 31 ff. AVIG, sondern um Arbeitslosenentschädigung gemäss Art. 8 ff. AVIG geht, jedoch zu prüfen bleibt, ob das Vorgehen der Beschwerdeführerin das Risiko einer rechtsmissbräuchlichen Gesetzesumgehung im Sinne der vorstehend angeführten Rechtsprechung mit sich bringt,
aufgrund der Akten feststeht und unbestritten ist, dass die Beschwerdeführerin seit dem 1. Februar 2001 als Mitarbeiterin ihres Ehemannes, des Betreibers des Restaurant A.___, angestellt war, bis das Arbeitsverhältnis - offenbar infolge wirtschaftlich schlechter Lage des Betriebs - vom Ehegatten per 30. November 2003 aufgelöst wurde (Urk. 7/29/1-2),
der Ehemann der Beschwerdeführerin auch nach der Auflösung des Arbeitsverhältnisses weiterhin die Geschicke des Betriebs bestimmen konnte; es ihm demnach theoretisch nach wie vor möglich war, seine Ehefrau - bei Besserung des Geschäftsganges - wieder einzusetzen, ihr Gefälligkeitsbescheinigungen auszustellen und ihre Arbeitslosigkeit nach Belieben zu verlängern oder zu verkürzen; damit auch der anrechenbare Arbeitsausfall der Beschwerdeführerin schwer kontrollierbar blieb, weshalb das Gesuch der Beschwerdeführerin um Arbeitslosenentschädigung im Lichte der Rechtsprechung (BGE 123 V 237 Erw. 7) einer Umgehung der Bestimmungen über die Kurzarbeitsentschädigung gleichkommt,
die in der Beschwerdeschrift vorgebrachten Einwände an dieser Beurteilung nichts zu ändern vermögen; die analoge Anwendung der gesetzlichen Vorschriften zum Ausschluss arbeitgeberähnlicher Personen sowie ihrer mitarbeitenden Ehegatten vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung auf arbeitgeberähnliche Personen und ihre Ehegatten, welche Arbeitslosenentschädigung beantragen, ständiger Rechtsprechung entspricht (vgl. oben), von welcher abzuweichen kein Anlass besteht; sodann offen gelassen werden kann, inwiefern die Beschwerdeführerin selbst finanziell im Betrieb engagiert war oder tatsächlich unternehmerische Dispositionen vornahm, da sie als mitarbeitende Ehegattin bereits aufgrund dieser Eigenschaft vom Bezug von Arbeitslosenentschädigung ausgeschlossen ist (vgl. Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen E. vom 20. April 2005, C 76/04, Erw. 3),
die Kasse nach dem Gesagten den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zu Recht verneint hat, so dass der angefochtene Einspracheentscheid vom 10. Februar 2004 zu schützen und die dagegen erhobene Beschwerde abzuweisen ist;

erkennt das Gericht:
1.         Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3.         Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Rechtsanwalt Dominique Chopard
- Unia Arbeitslosenkasse
- Staatssekretariat für Wirtschaft seco
- AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
4.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).