AL.2004.00167

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Faesi, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer

Ersatzrichterin Condamin

Gerichtssekretär Bachofner

Urteil vom 17. November 2004
in Sachen
C.___

Beschwerdeführer

vertreten durch die Sozialberatung
 

diese vertreten durch lic. iur. S.___

 

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Brunngasse 6,  8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin

         Nachdem sich der im Jahre 1971 geborene C.___ am 15. Oktober 2003 zur Arbeitsvermittlung angemeldet (Urk. 8/28) und Arbeitslosenentschädigung beantragt hat (Urk. 8/11), worauf die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit Verfügung vom 21. Januar 2004 (Urk. 8/2) - bestätigt mit Einspracheentscheid vom 23. März 2004 (Urk. 2) - einen Anspruch C.___s auf Arbeits- losenentschädigung ab 15. Oktober 2003 mangels Erfüllung der Beitragszeit abgelehnt hat (Urk. 2),
         nach Einsicht in die Beschwerdeschrift vom 28. April 2004, mit der C.___ die Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids und die Zusprechung von Arbeitslosenentschädigung ab dem 15. Oktober 2003 beantragen lassen hat (Urk. 1), und in die auf Abweisung der Beschwerde schliessende Beschwerdeantwort der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich vom 18. Mai 2004 (Urk. 7) sowie in die weiteren Stellungnahmen der Parteien, in denen sie an ihren bisherigen Anträgen festgehalten haben, und in die übrigen Akten;

         in Erwägung, dass
         die versicherte Person gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. e des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, wenn sie unter anderem die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist,
         laut Art. 13 Abs. 1 Satz 1 AVIG (in der seit 1. Juli 2003 in Kraft stehenden Fassung) die Beitragszeit erfüllt hat, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Beitragszeit während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (wobei die zweijährige Rahmenfrist für die Beitragszeit zwei Jahre vor dem Tag beginnt, an welchem die versicherte Person erstmals sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt [Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 AVIG]),
         gemäss BGE 113 V 352 im Rahmen des Art. 13 Abs. 1 AVIG einzig vorausgesetzt ist, dass die versicherte Person effektiv eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat, nicht aber, dass der Arbeitgeber als Organ des Beitragsbezugsverfahrens die Arbeitnehmerbeiträge tatsächlich der Ausgleichskasse überwiesen hat; diese Rechtsprechung insoweit präzisiert wurde, als im Anwendungsbereich von Art. 13 Abs. 1 AVIG nicht nur die effektive Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung verlangt wird, sondern auch, dass der Arbeitgeber der versicherten Person für diese Tätigkeit tatsächlich einen Lohn entrichtet hat (BGE 128 V 190 Erw. 3a/aa in fine mit Hinweisen; ARV 2002 S. 116, 2001 S. 228 Erw. 4c),
         als Beitragsmonat jeder volle Kalendermonat zählt, in dem die versicherte Person beitragspflichtig ist (Art. 11 Abs. 1 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIV]), wobei Beitragszeiten, die nicht einen vollen Kalendermonat umfassen, zusammengezählt werden und je 30 Kalendertage als ein Beitragsmonat gelten (Art. 11 Abs. 2 AVIV),
         der Sozialversicherungsprozess vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht ist, wonach das Gericht von Amtes wegen für die richtige und vollständige Abklärung des rechtserheblichen Sachverhaltes zu sorgen hat; dieser Grundsatz indessen nicht uneingeschränkt gilt; er sein Korrelat in den Mitwirkungspflichten der Parteien findet (BGE 125 V 195 Erw. 2, 122 V 158 Erw. 1a, je mit Hinweisen); der Untersuchungsgrundsatz die Beweislast im Sinne einer Beweisführungslast begriffsnotwendig ausschliesst; im Sozialversicherungsprozess mithin die Parteien in der Regel eine Beweislast nur insofern tragen, als im Falle der Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte; diese Beweisregel allerdings erst Platz greift, wenn es sich als unmöglich erweist, im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes auf Grund einer Beweiswürdigung einen Sachverhalt zu ermitteln, der zumindest die Wahrscheinlichkeit für sich hat, der Wirklichkeit zu entsprechen (BGE 117 V 264 Erw. 3b mit Hinweisen);

         in weiterer Erwägung, dass
         strittig ist, ob der Beschwerdeführer ab dem 15. Oktober 2003 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat,
         die Beschwerdegegnerin die Verneinung des Anspruchs damit begründete, dass der Beschwerdeführer die Beitragszeit nicht erfüllt habe, da er nicht belegen könne, dass er während der erforderlichen zwölf Monate eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt und effektiv Lohn bezogen habe (Urk. 2, 7, 23),
         der Beschwerdeführer dem entgegen hält, er sei über einen längeren Zeitraum hinweg (wenn auch mit Unterbrüchen) als Sänger im Restaurant A.___ in Y.___ angestellt gewesen, wobei von seinem Lohn die Sozialversicherungsbeiträge abgezogen worden seien; ihm jedoch nicht zur Last gelegt werden könne, dass diese nicht an die zuständige Kasse weitergeleitet worden seien; er jedenfalls innert der festgesetzten Rahmenfrist die erforderliche Beitragszeit von mindestens zwölf Monaten erfüllt habe (Urk. 1),
         wenn eine versicherte Person aus einem Arbeitsvertrag ein sozialversicherungsrechtliches Beitragsverhältnis geltend macht, im Rahmen der im Sozialversicherungsprozess herrschenden Mitwirkungspflicht zumindest Zeitpunkt und Höhe der behaupteten Zahlungen nachzuweisen sind (AHI 1993 S. 13 Erw. 4c mit Hinweisen),
         sich im vorliegenden Fall mit Blick auf die Rechtsprechung (ARV 2004 S. 115, 2002 S. 116) weder gestützt auf die Arbeitgeberbescheinigung des Restaurant A.___ in Y.____ vom 28. Oktober 2003 und die nachgereichte Bescheinigung unbekannten Datums desselben Arbeitgebers (Urk. 8/24) noch gestützt auf den Arbeitsvertrag vom 8. Mai 2001 (Urk. 8/24 S. 2), die in den Akten liegenden Lohnausweise zur Steuererklärung (Urk. 8/4-7) oder die Abrechnung für die Quellensteuer vom 21. Januar 2002 (Urk. 8/24 S. 4) darauf schliessen lässt, dass die vereinbarten beziehungsweise bescheinigten Lohnsummen dem Beschwerdeführer tatsächlich ausbezahlt wurden, zumal bezüglich dieser Beweismittel der Tatsache Rechnung zu tragen ist, dass der Betreiber des Restaurants A.___ offenbar in enger verwandtschaftlicher Beziehung zum Beschwerdeführer steht (Urk. 12), weshalb seine Angaben mit besonderer Vorsicht zu würdigen sind,
         die Abklärungen der Arbeitslosenkasse bei der Ausgleichskasse des Kantons Zürich ergeben haben, dass für den Beschwerdeführer im Zeitraum 1999 bis 2003 kein Individuelles Konto geführt wurde (Urk. 8/18); das Restaurant A.___ nach Auskunft des Steueramtes Y.____ ab Januar 2002 auch keine Quellensteuerabrechnung mehr einreichte und nach Ermessen veranlagt wurde (Urk. 8/13),
         es der Beschwerdeführer sodann trotz mehrmaliger ausdrücklicher Aufforderung durch die Arbeitslosenkasse (Urk. 8/15, 8/25) unterlassen hat, Lohnabrechnungen einzureichen; er auch sonst keine substantiierten Angaben oder rechtsgenüglichen Beweismittel für die Lohnzahlung (wie Post- oder Bankkontoauszüge oder Quittungen für Lohnzahlungen) vorlegte, weshalb der erforderliche tatsächliche Lohnbezug weder bewiesen, noch - wie von der Rechtsprechung gefordert (BGE 126 V 360 Erw. 5b, 125 V 195 Erw. 2, je mit Hinweisen) - überwiegend wahrscheinlich ist, sodass es mit der Leistungsablehnung für die hier interessierende Zeit ab 15. Oktober 2003 sein Bewenden haben muss,
         was dagegen in der Beschwerde vorgebracht wird, nichts an dieser Beurteilung ändert; insbesondere die Tatsache, dass die Ausgleichskasse nachträglich aufgrund der von der Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers eingesandten Lohnausweise die mit AHV-Beiträgen belasteten deklarierten Einkommen auf dem individuellen Konto des Beschwerdeführers verbuchte und die entsprechenden Lohnbeiträge dem Arbeitgeber in Rechnung stellte (Urk. 20), zu keinem anderen Ergebnis zu führen vermag, zumal - wie bereits erwähnt - gemäss BGE 113 V 352 im Rahmen des Art. 13 Abs. 1 AVIG nicht vorausgesetzt ist, dass der Arbeitgeber als Organ des Beitragsbezugsverfahrens die Arbeitnehmerbeiträge tatsächlich der Ausgleichskasse überwiesen hat;

erkennt das Gericht:
1.         Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3.         Zustellung gegen Empfangsschein an:
- lic. iur. S.___
- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- Staatssekretariat für Wirtschaft seco
- AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
4.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).