Sozialversicherungsrichter Meyer
Sozialversicherungsrichterin Pfiffner Rauber
Gerichtssekretärin Steck
Urteil vom 11. Januar 2005
in Sachen
D.___
Beschwerdeführer
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1. D.___, geboren 1963, arbeitete seit dem 15. August 1995 als Chef de Service bei der A.___ in ___ (Urk. 7/22/6 Ziff. 1 lit. a-b). Inhaberin dieser Einzelfirma war die Ehegattin des Beschwerdeführers (vgl. Urk. 7/22/2 S. 1). Mit Verfügung vom 14. Januar 2003 wurde über die Arbeitgeberin der Konkurs eröffnet und am 7. Februar 2003 wurde das Arbeitsverhältnis des Versicherten durch das Konkursamt B.___ fristlos gekündigt (Urk. 7/22/2 S. 1). Am 13. Februar 2003 stellte er Antrag auf Arbeitslosenentschädigung (Urk. 7/8) und meldete sich am 14. Februar 2003 zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 7/32). Mit Verfügung vom 4. März 2004 setzte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich den versicherten Verdienst auf Fr. 4'000.-- fest (Urk. 7/5 = Urk. 7/11/1).
Die gegen diese Verfügung am 9. März 2004 erhobene Einsprache des Versicherten (Urk. 7/1 = 7/3) wies die Arbeitslosenkasse mit Entscheid vom 30. März 2004 (Urk. 7/2 = Urk. 2) ab.
2. Gegen den Einspracheentscheid vom 30. März 2004 (Urk. 2) erhob der Versicherte mit Eingabe vom 27. April 2004 Beschwerde und beantragte sinngemäss die Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids und die Festsetzung des versicherten Verdienstes auf Fr. 7'500.-- (vgl. Urk. 1 S. 2). Mit Beschwerdeantwort vom 12. Mai 2004 hielt die Arbeitslosenkasse an ihrem Entscheid fest (Urk. 6). Nachdem die Parteien mit Replik vom 9. Juni 2004 (Urk. 11) und mit Duplik vom 1. Juli 2004 (Urk. 15) je an ihren Anträgen festgehalten hatten, wurde der Schriftenwechsel mit Gerichtsverfügung vom 5. Juli 2004 als geschlossen erklärt (Urk. 16).
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Nach Art. 23 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde. Art. 37 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) regelt den Bemessungszeitraum. Danach bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate (nach Art. 11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug (Abs. 1). Er bemisst sich nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1 (Abs. 2). Schliesslich legt Abs. 3bis fest, dass bei Lohnschwankungen, die auf einen branchenüblichen Arbeitszeitkalender zurückzuführen sind oder in der Art des Arbeitsverhältnisses liegen, der versicherte Verdienst auf den letzten zwölf Monaten, jedoch höchstens aufgrund der vertraglich vereinbarten durchschnittlichen Arbeitszeit ermittelt wird (vgl. BGE 125 V 42 und 125 V 51). Der versicherte Verdienst beschränkt sich auf das aus der normalen Arbeitszeit resultierende Einkommen (BGE 126 V 207 ff., 125 V 475 ff.). Nebst der Überzeitentschädigung ist auch die Überstundenentschädigung vom versicherten Verdienst ausgenommen (BGE 129 V 105 ff.).
1.2 Gemäss BGE 113 V 352 ist im Rahmen des Art. 13 Abs. 1 AVIG einzig vorausgesetzt, dass der Versicherte effektiv eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat, nicht aber, dass der Arbeitgeber als Organ des Beitragsbezugsverfahrens die Arbeitnehmerbeiträge tatsächlich der Ausgleichskasse überwiesen hat. Diese Rechtsprechung wurde dahin präzisiert, dass im Anwendungsbereich von Art. 13 Abs. 1 AVIG nicht nur die effektive Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung verlangt wird, sondern auch, dass der Arbeitgeber der versicherten Person für diese Beschäftigung tatsächlich einen Lohn entrichtet hat (ARV 2002 S. 116, 2001 S. 228 Erw. 4c; vgl. Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgericht (EVG) in Sachen M. vom 28. Februar 2003, C 127/02 Erw. 1). Fehlen Belege für eine Lohnüberweisung (Post- oder Bankkontoauszüge oder Quittungen für Lohnzahlungen), ist eine tatsächlich erfolgte Lohnentrichtung nicht mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit erstellt (ARV 2004 S. 115).
2. Strittig und zu prüfen ist die Höhe des versicherten Verdienstes.
2.1 Aufgrund der Arbeitgeberbescheinigung vom 11. Februar 2003 bezog der Beschwerdeführer im Zeitraum vom 1. August 2002 bis 31. Januar 2003 einen AHV-pflichtigen Gesamtverdienst von Fr. 45'000.-- beziehungsweise ein monatliches Einkommen von Fr. 7'500.-- (Urk. 7/22/1 Ziff. 20 und Ziff. 22). Auch gemäss dem eingereichten Lohnblättern für das Jahr 2002 (Urk. 7/4/1 = Urk. 7/11/4 = Urk. 7/20 = Urk. 7/22/3 = Urk. 7/23/3 = Urk. 3/5) und das Jahr 2003 (Urk. 7/11/4 S. 2) beziehungsweise den Lohnabrechnungen der Monate Dezember 2002 (Urk. 7/22/5) und Januar 2003 (Urk. 7/22/4) erzielte der Beschwerdeführer - entsprechend der Arbeitgeberbescheinigung - im Jahr 2002 ein monatliches Einkommen von Fr. 7'500.--.
In ihrer Mitteilung vom 19. Mai 2003 hielt die AHV-Ausgleichskasse, C.___, fest, dass für den Beschwerdeführer im Jahre 2002 eine Lohnsumme von Fr. 90'000.-- und für den Monat Januar 2003 eine solche von Fr. 7'500.-- abgerechnet worden sei. Gleichzeitig führte sie aus, dass ihr Revisor infolge fehlender Buchhaltung ab dem Jahre 2002 die Richtigkeit der abgerechneten Lohnsummen nicht habe kontrollieren können (Urk. 7/11/9 = Urk. 7/19/5).
2.2 Die Beschwerdegegnerin verneinte einen Nachweis des Lohnflusses und verwies in diesem Zusammenhang auf das Urteil des EVG in Sachen M. vom 28. Februar 2003, C 127/02 (vgl. Urk. 6 S. 2). In Erw. 2 dieses Entscheids führte das EVG aus, dass AHV-Lohnblätter, die vom Beschwerdeführer selbst unterzeichnet wurden, nicht geeignet seien, einen auf die Rahmenfrist für die Beitragszeit entfallenden, tatsächlichen Lohnbezug nachzuweisen. Auch einer Steuererklärung, in welche die nämlichen Lohnsummen übertragen wurden, sprach es die Beweistauglichkeit ab. Weiter hielt es fest, dass Belege für eine Lohnüberweisung in bar wie Post- oder Bankkontoauszüge oder Quittungen für Lohnzahlungen in bar im genannten Fall fehlten. Deshalb sei eine tatsächlich erfolgte Lohnentrichtung im Sinne der Rechtsprechung nicht mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit erstellt.
2.3 Die vom Beschwerdeführer eingereichten Unterlagen sind nicht geeignet, seinen für die Zeit von August bis Dezember 2002 und den Monat Januar 2003 tatsächlich bezogenen Lohn nachzuweisen. Das Lohnblatt für das Jahr 2002 (Urk. 7/4/1) und die eingereichten - undatierten - Lohnabrechnungen (Urk. 7/22/4-5) wurden von der Ehegattin des Beschwerdeführers ausgefüllt und die jeweilige - undatierte - Unterzeichnung des Beschwerdeführers auf dem Lohnblatt sagt nichts darüber aus, dass der Beschwerdeführer diesen Lohn auch tatsächlich ausbezahlt erhielt. Dass der Beschwerdeführer gemäss den Angaben seines Treuhänders im Jahre 2003 im Begriffe war, sich von seiner Ehegattin zu trennen (vgl. Urk. 7/23/2), vermag an der mangelnden Beweiskraft dieser Belege nichts zu ändern. Da die Lohnsummen für das Jahr 2002 und in diesem Sinne wohl auch für den Monat Januar 2003 vom Revisor der AHV-Ausgleichskasse infolge fehlender Buchhaltung nicht kontrolliert werden konnte (Urk. 7/11/9), kann hinsichtlich der Lohnsumme für das Jahr 2002 und den Monat Januar 2003 weder auf den Auszug aus dem individuellen Konto (Urk. 7/4/2 = Urk. 7/11/7 = Urk. 7/18/2 = Urk. 3/4) noch auf die Kontoauszüge der Betrieblichen Altersvorsorge (BAV), Pensionskasse, C.___ (Urk. 7/4/4-7 = Urk. 3/3), abgestellt werden. Quittungen für Lohnzahlungen in bar liegen den Akten nicht bei, wobei es angesichts der finanziellen Schwierigkeiten seiner Ehegattin und gleichzeitigen Arbeitgeberin wenig glaubhaft erscheint, dass der Beschwerdeführer - wie angeblich die anderen Angestellten (vgl. Urk. 12/1-5) - die Lohnzahlungen jeweils in voller Höhe bar ausbezahlt erhielt. Weiter befinden sich keine Kontoauszüge in den Akten, die Einzahlungen auf ein Konto des Beschwerdeführers nachweisen, welche einen bezogenen Lohn in der angegebenen Höhe als plausibel erscheinen liessen. Der Steuererklärung für das Jahr 2002, welche Einkünfte des Beschwerdeführers für das Jahr 2002 von Fr. 78'603.-- aufführt, kommt im Sinne der erwähnten Rechtsprechung keine Beweiskraft zu. Zudem datiert sie vom 28. November 2003, wurde mithin nach Konkurseröffnung beziehungsweise Eintritt der Arbeitslosigkeit des Beschwerdeführers ausgefüllt (Urk. 7/23/1 = Urk. 3/2).
Ferner erscheint auch die Angabe des Beschwerdeführers, dass die massive Lohnerhöhung ab Februar 2002 im Zusammenhang mit der enormen Zunahme der geleisteten Stunden seit der Eröffnung des Nachtbetriebes gestanden habe (vgl. Urk. 1 S. 2), ebenfalls nicht nachvollziehbar und daher unglaubwürdig, da er bereits zuvor als Vollzeitmitarbeiter ein volles Arbeitspensum zu leisten hatte (vgl. Urk. 7/22/6).
2.4 Dem Beschwerdeführer wurde eine Rahmenfrist vom 13. Februar 2003 bis 12. Februar 2005 eröffnet (Urk. 7/17 S. 1). Als Bemessungszeitraum für den versicherten Verdienst gilt gemäss Art. 37 Abs. 1 AVIV der letzte Beitragsmonat vor Beginn der Rahmenfrist. Aktenkundig und unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer im Jahre 2001 ein Jahreseinkommen von Fr. 48'000.-- beziehungsweise ein monatliches Einkommen von Fr. 4'000.-- erzielte. Als versicherter Verdienst gilt somit ein Betrag von Fr. 4'000.--. Demnach ist die Beschwerde abzuweisen.
Das Gericht erkennt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
- D.___
- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- Staatssekretariat für Wirtschaft seco
- AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).