AL.2004.00175

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Meyer

Ersatzrichterin Romero-Käser

Gerichtssekretär Wilhelm

Urteil vom 30. März 2005
in Sachen
S.___
 
Beschwerdeführerin

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:
1.       S.___, geboren 1952, arbeitete ab 1. September 2002 für die A.___ AG und war im Rahmen dieser Anstellung Mitglied des Verwaltungsrates ihrer Arbeitgeberin (Urk. 9/10-11). Am 23. Juni 2003 trat die Versicherte aus dem Verwaltungsrat zurück (Urk. 9/1/9). Am 28. August 2003 kündigte die A.___ AG das Arbeitsverhältnis auf den 31. Dezember 2003 (Urk. 9/1/7) und stellte die Versicherte ab 15. September 2003 frei (Urk. 9/1/8). Mit Verfügung vom 6. November 2003 eröffnete der Konkursrichter des Bezirksgerichtes Zürich über die A.___ AG den Konkurs (Urk. 9/1/3). Mit nicht datierter Anmeldung - bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich am 5. Dezember 2003 eingegangen - stellte die Versicherte Antrag auf Insolvenzentschädigung für nicht bezahlten Lohn während der vier der Konkurseröffnung vorausgegangenen Monate (Urk. 9/3). Mit Verfügung vom 19. Dezember 2003 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich den Anspruch der Versicherten auf Insolvenzentschädigung (Urk. 9/2). Gegen diese Verfügung erhob die Versicherte am 27. Januar 2004 Einsprache (Urk. 9/1/5). Diese Einsprache wies die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich am 17. März 2004 ab (Urk. 9/1/1 = Urk. 2).

2.       Gegen den Einspracheentscheid vom 17. März 2004 (Urk. 2) erhob die Versicherte am 30. April 2004 Beschwerde mit dem Antrag, es sei der Anspruch auf Insolvenzentschädigung anzuerkennen und die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich zu verpflichten, diese auszubezahlen (Urk. 1). In der Beschwerdeantwort vom 27. Mai 2004 beantragte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich die Abweisung der Beschwerde (Urk. 8). Am 1. Juni 2004 wurde der Schriftenwechsel geschlossen (Urk. 11). Mit am 20. August 2004 der Post übergebender Zuschrift reichte die Versicherte weitere Unterlagen ein (Urk. 14).

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.      
1.1     Nach Abschluss des Schriftenwechsels unaufgefordert eingereichte Stellungnahmen einer Partei sind aus dem Recht zu weisen; demgegenüber sind nach Abschluss des Schriftenwechsels eingereichte Beweismittel, namentlich Gutachten, insoweit zu berücksichtigen, als diese etwas zur Feststellung des rechtlich massgebenden Sachverhalts beizutragen vermögen (RKUV 1985 Nr. K 646 S. 239 Erw. 3b = ZAK 1986 S. 190 Erw. 3b; Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 194).
1.2     Nach Abschluss des Schriftenwechsels am 1. Juni 2004 reichte die Beschwerdeführerin mit am 20. August 2004 der Post übergebener Eingabe eine Verfügung des Konkursamtes R.___ vom 22. Juli 2004 betreffend Zulassung der Forderung der Beschwerdeführerin gegen die A.___ AG in deren Konkurs ein (Urk. 14). Dies ist zur Kenntnis zu nehmen. Im weiteren aber ergeben sich daraus für das vorliegende Verfahren keine Erkenntnisse, weshalb auf die eingereichte Verfügung des Konkursamtes nicht näher eingegangen zu werden braucht. Aus diesem Grunde war auch die Zustellung der eingereichten Verfügung an die Beschwerdegegnerin, verbunden mit der Möglichkeit, dazu Stellung nehmen zu können, entbehrlich.

2.
2.1     Gemäss Art. 51 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben beitragspflichtige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigen, unter anderem dann Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen (lit. a).  
2.2     Keinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten (Art. 51 Abs. 2 AVIG). Art. 51 Abs. 2 AVIG ist gleich auszulegen wie der inhaltlich übereinstimmende Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG (vgl. Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in. Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, S. 189 f. Rz. 500). Nach der Rechtsprechung (BGE 123 V 236 Erw. 7a mit Hinweis) ist der Ausschluss der in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG genannten Personen vom Entschädigungsanspruch absolut zu verstehen. Nach Gerhards (Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Band I, Bern und Stuttgart 1987, N 43 zu Art. 31 AVIG) steht hinter dieser Regelung der Gedanke der Verhütung von Missbräuchen (Selbstausstellung von für die Kurzarbeitsentschädigung notwendigen Bescheinigungen usw., Gefälligkeitsbescheinigungen, Unkontrollierbarkeit des tatsächlichen Arbeitsausfalls, Mitbestimmung oder Mitverantwortung bei der Einführung von Kurzarbeit und Ähnliches, vor allem bei Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern mit Gesellschafts- oder sonstiger Kapitalbeteiligung in Leitungsfunktion des Betriebes).
2.3     Arbeitnehmer, die über eine massgebliche Entscheidungsbefugnis verfügen, können ferner auch dann keine Insolvenzentschädigung beanspruchen, wenn die fehlerhaften Tatbestände, welche die Insolvenz der Gesellschaft herbeigeführt haben, während der Zeit gesetzt wurden, als sie ihre arbeitgeberähnliche Stellung noch tatsächlich innehatten (BGE 126 V 136 Erw. 5; SVR 1998 ALV Nr. 2 S. 5 Erw. 2)

3.       Strittig ist, ob und gegebenenfalls für welchen Zeitraum die Beschwerdeführerin, welche ab Beginn des Arbeitsverhältnisses mit der A.___ AG anerkanntermassen deren Verwaltungsrat angehörte (vgl. Urk. 9/1/2) und damit eine arbeitgeberähnliche Stellung inne hatte, Anspruch auf Insolvenzentschädigung hat.
 
4.      
4.1     In der Verfügung vom 19. Dezember 2003 begründete die Beschwerdegegnerin die Verneinung des Anspruchs auf eine Insolvenzentschädigung damit, die Beschwerdeführerin sei bei der konkursiten A.___ AG Mitglied des Verwaltungsrates gewesen und habe demzufolge zu den Personen gehört, die in ihrer Eigenschaft als Mitglied des obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen der Arbeitgeberin hätten massgeblich beeinflussen können (Urk. 9/2 S. 2).
4.2     Die Beschwerdeführerin gehörte ab Antritt der Stelle wohl dem Verwaltungsrat der A.___ AG an, jedoch ergibt sich aus den Akten, dass sie mit Schreiben vom 23. Juni 2003 ihren sofortigen Rücktritt aus dem Verwaltungsrat erklärte (Urk. 9/1/9). Die Löschung der Eintragung des Mandats im Handelsregister erfolgte am 23. Juli 2003 und wurde am 29. Juli 2003 im Schweizerischen Handelsamtsblatt publiziert (Urk. 9/1/2 S. 3). Zwar fällt die Löschung im Handelsregister in die Zeitperiode des möglichen Anspruchs auf Insolvenzentschädigung (6. Juli bis 5. November 2003), jedoch kommt es darauf nicht an. Massgebend ist der Zeitpunkt des tatsächlichen Rücktritts aus dem Verwaltungsrat und nicht derjenige der Löschung des Eintrages im Handelsregister oder der Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt (BGE 126 V 134). Damit steht fest, dass die Beschwerdeführerin im Zeitraum, für welchen sie gemäss Art. 52 Abs. 1 AVIG längstens Anspruch auf Insolvententschädigung erheben kann, nicht mehr dem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium der A.___ AG angehörte.
 
5.
5.1     Im angefochtenen Einspracheentscheid stellte sich die Beschwerdegegnerin des Weiteren auf den Standpunkt, die Beschwerdeführerin habe seit Mai 2003 keinen Lohn mehr ausbezahlt erhalten. Sie müsse demzufolge über die schlechte finanzielle Situation der A.___ AG im Bilde gewesen sein und habe sich sicherlich auch danach erkundigt, weshalb sie keinen Lohn mehr erhalte. Dass die Beschwerdeführerin die schlechte finanzielle Situation der Arbeitgeberin gekannt habe, ergebe sich überdies aus der Einsprachebegründung, worin die Beschwerdeführerin ausgeführt habe, nach der Uhren- und Schmuckmesse in Basel im April 2003 sei ihr klar geworden, dass die vom Verwaltungsratspräsidenten eingegangenen Verpflichtungen nicht mehr hätten erfüllt werden können. Die zum Konkurs führenden Umstände seien somit bereits zu einem Zeitpunkt gesetzt worden, in welchem die Beschwerdeführerin noch dem Verwaltungsrat angehört habe (Urk. 2 S. 3).
5.2     Die Beschwerdeführerin macht in diesem Zusammenhang geltend, es treffe zu, dass sie im Mai 2003, wie alle anderen Angestellten auch, keinen Lohn erhalten habe. Sie habe sich auf Ersuchen der Arbeitgeberin hin dazu bereit erklärt, ihre Salärforderungen bis Ende Juli 2003 zurückzustellen und keine rechtlichen Schritte einzuleiten. Es sei ihr dazu erklärt worden, die A.___ AG befinde sich in einem kurzfristigen finanziellen Engpass. Sie habe keine Veranlassung gehabt, diesen Angaben zu misstrauen. Im Übrigen hätte sie auch nicht die Möglichkeit gehabt, deren Richtigkeit zu überprüfen. Alle Mitarbeiter seien der Meinung gewesen, dass die Firma sich innert nützlicher Frist finanziell wieder erholen werde. Diese Annahme habe sie aufgrund der Aufträge, welche sie als Sachbearbeiterin betreut habe, auch in guten Treuen treffen dürfen. Der CEO der A.___ AG habe ihr im Mai/Juni 2003 zudem ausdrücklich versichert, dass es keinerlei Probleme gäbe, welche Anlass zur Besorgnis gäben (Urk. 1 S. 2).
5.3.    Wie sich die finanziellen Verhältnisse der A.___ AG im Laufe des Jahres 2003 im Einzelnen entwickelten, insbesondere in der ersten Hälfte des Jahres, ist nicht bekannt. Dass jedoch in der Zeit, in welcher die Beschwerdeführerin dem Verwaltungsrat angehörte, Tatbestände gesetzt wurden, welche in der Folge zur Insolvenz der Gesellschaft geführt haben, wird durch die Akten genügend belegt.
         Zum einen ist darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdeführerin laut Arbeitsvertrag nicht nur pro forma Mitglied des Verwaltungsrates war, sondern diese Funktion in direktem Zusammenhang mit ihrer Tätigkeit für die A.___ AG stand (vgl. Urk. 9/10 S. 1 und Urk. 9/11 S. 1). Als Verwaltungsrätin oblag der Beschwerdeführerin zusammen mit den übrigen Verwaltungsräten die Oberleitung der Gesellschaft. Aufgrund der ihr von Gesetzes wegen zukommenden und unübertragbaren Aufgaben (vgl. Art. 716a Obligationenrecht) war sie somit nicht nur berechtigt, sich über die wichtigsten betrieblichen Angelegenheiten Kenntnis zu verschaffen, sondern sie war dazu sogar verpflichtet. Der Einwand der Beschwerdeführerin, sie habe sich ausschliesslich mit operativen Angelegenheiten im Bereich Marketing befasst und habe de facto keine Aufgaben als Verwaltungsrätin wahrgenommen (vgl. Urk. 1 S. 1 und S. 3, Urk. 9/1/5 S. 2), ist vor diesem Hintergrund unbehelflich.
         Zu beachten ist des Weiteren, dass die Beschwerdeführerin entgegen ihrer Darstellung effektiv über die Finanzlage der Arbeitgeberin im Bilde war. In der Einsprachebegründung führte die Beschwerdeführerin beispielsweise aus, ihre Aufgabe habe auch die Beurteilung diverser Sponsoring-Engagements beinhaltet. Zwei solcher Engagements, bei welchen es im einen Fall um die Summe von Fr. 500'000.-- und im anderen Fall um die Summe von Fr. 1,5 Millionen gegangen sei, seien trotz ihrer negativen Beurteilung eingegangen worden, dies zu einem Zeitpunkt, als der Verwaltungsratspräsident bereits habe wissen müssen, dass die Firma am finanziellen Abgrund gestanden habe und die Saläre der Mitarbeiter nicht mehr hätten bezahlt werden können. Ihrer Beurteilung sei aber keine Beachtung beigemessen worden. Des Weiteren machte die Beschwerdeführerin geltend, nach der Uhren- und Schmuckmesse in Basel im April 2003 sei ihr klar gewesen, dass die von der Arbeitgeberin eingegangenen finanziellen Verpflichtungen, welche für die Produktion der Uhren nötig gewesen seien, nicht mehr hätten erfüllt werden können. Ferner gab die Beschwerdeführerin an, auch als es um den Erwerb eines Unternehmens für Bademode gegangen sei, sei ihre negative Beurteilung ignoriert und das Unternehmen gekauft worden, dies ebenfalls zu einem Zeitpunkt, in welchem es unverantwortlich gewesen sei, weitere finanzielle Verpflichtungen einzugehen (Urk. 9/1/5 S. 2 f.).
5.4     Aufgrund des Gesagten steht fest, dass die Beschwerdeführerin zu einer Zeit dem Verwaltungsrat und damit dem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehörte, in welchem die Finanzlage der A.___ AG als prekär bezeichnet werden musste und in welchem dennoch weiterhin finanzielle Verpflichtungen eingegangen wurden, welche schliesslich kausal für den im November 2003 über die Gesellschaft eröffneten Konkurs waren. Dass sich die Beschwerdeführerin nach eigener Darstellung jeweils gegen die Eingehung dieser finanziellen Verpflichtungen aussprach, ändert an der Sachlage nichts. Für die Verneinung des Anspruchs auf Insolvenzentschädigung ist allein massgebend, dass die Beschwerdeführerin in der Zeit, in welcher die Tatbestände gesetzt wurden, welche zur späteren Insolvenz der Gesellschaft geführt haben, dem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehörte. Auf ein allfälliges Verschulden in Bezug auf die Eingehung nicht tragbarer finanzieller Verpflichtungen kommt es nicht an.
         Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerdegegnerin den Anspruch der Beschwerdeführerin auf Insolvenzentschädigung zu Recht verneinte. Aus diesem Grund erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist abzuweisen.


Das Gericht erkennt:
1.         Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3.         Zustellung gegen Empfangsschein an:
- S.___
- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich unter Beilage einer Kopie von Urk. 14
- Staatssekretariat für Wirtschaft seco
- AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
4.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).