Sozialversicherungsrichterin Weibel-Fuchs
Sozialversicherungsrichter Zünd
Gerichtssekretärin Tiefenbacher
Urteil vom 13. Juli 2004
in Sachen
H.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Dario Zarro
Gabi Zarro von Gunten Rechtsanwälte
Albisriederstrasse 361, Postfach, 8047 Zürich
gegen
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
Abteilung Arbeitslosenversicherung
Postfach, 8090 Zürich
Beschwerdegegner
Sachverhalt:
1.
1.1 Am 1. Dezember 1996 trat H.___ ein Arbeitsverhältnis mit der A.___ an (Urk. 7/8/17-24). Zusammen mit der A.___ gründete er die seit 18. April 1997 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragene B.___. Dabei beteiligte er sich am Stammkapital von Fr. 20'000.-- mit einer Stammeinlage von Fr. 11'000.-- und die A.___ mit einer solchen von Fr. 9'000.-- an der Gesellschaft. H.___ und C.___ waren Geschäftsführer mit Einzelzeichnungsberechtigung (Urk. 7/1/1). Am 1. Juli 1997 trat H.___ eine Stelle bei der M.___, Winterthur, an. Dies war die Fortsetzung des bisherigen Arbeitsverhältnisses bei der Muttergesellschaft A.___ (Urk. 7/8/28-35). Diese Stelle wurde ihm per 10. Mai 1999 gekündigt (Urk. 29/4).
Am 1. Juli 2001 trat H.___ eine Stelle bei der B.___ an (Urk. 7/8/49-52), welche ihm am 5. April 2002 mit Wirkung auf den 11. Mai 2002 gekündigt wurde (Urk. 7/8/53). Seit dem 2. Juni 2003 ist er nur noch Gesellschafter ohne Zeichnungsberechtigung der B.___ mit einer Stammeinlage von Fr. 12'000.-- (Urk. 9).
1.2 Mit Verfügung vom 20. Juni 2003 verneinte das Amt für Wirtschaft und Arbeit einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 10. Mai 1999 und erneut ab dem 3. Juni 2002 aufgrund fehlender Vermittlungsfähigkeit (Urk. 7/9/1-2). Die dagegen gerichtete Einsprache vom 25. August 2003 (Urk. 7/8/1-10) wies es mit Entscheid vom 16. März 2004 ab (Urk. 2).
2. Gegen diesen Einspracheentscheid liess H.___ durch Rechtsanwalt Dario Zarro, Zürich, am 3. Mai 2004 Beschwerde erheben mit dem Antrag, es sei der Einspracheentscheid aufzuheben und festzustellen, dass H.___ ab 10. Mai 1999 beziehungsweise ab 3. Juni 2002 vermittlungsfähig gewesen sei und somit Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe (Urk. 1). In der Beschwerdeantwort vom 27. Mai 2004 schloss das Amt für Wirtschaft und Arbeit auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). Hierauf wurde der Schriftenwechsel am 1. Juni 2004 als geschlossen erklärt (Urk. 8).
3. Auf die Vorbringen der Parteien sowie die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) hat die versicherte Person Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie ganz oder teilweise arbeitslos ist (lit. a), einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (lit. b), in der Schweiz wohnt (lit. c), die obligatorische Schulzeit zurückgelegt und weder das Rentenalter der AHV erreicht hat noch eine Altersrente der AHV bezieht (lit. d), die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Beitragszeit befreit ist (lit. e), vermittlungsfähig ist (lit. f) und die Kontrollvorschriften erfüllt (lit. g).
1.2 Laut Art. 15 Abs. 1 AVIG ist die arbeitslose Person vermittlungsfähig, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen. Zur Vermittlungsfähigkeit gehört demnach nicht nur die Arbeitsfähigkeit im objektiven Sinn, sondern subjektiv auch die Bereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den persönlichen Verhältnissen während der üblichen Arbeitszeit einzusetzen (BGE 125 V 58 Erw. 6a, 123 V 216 Erw. 3, je mit Hinweis).
1.3 Nach Art. 17 Abs. 1 AVIG muss eine versicherte Person, die Versicherungsleistungen beanspruchen will, alles Zumutbare unternehmen, um die Arbeitslosigkeit zu verkürzen. Insbesondere ist sie verpflichtet, Arbeit zu suchen, nötigenfalls auch ausserhalb ihres bisherigen Berufes. Mit der Schadenminderungspflicht ist es zu vereinbaren, wenn sie sich auch um den Aufbau einer selbständigen Tätigkeit umsieht. Unterlässt sie es aber im Hinblick auf dieses Ziel, sich in vertretbaren Umfang auch um eine unselbständige Tätigkeit zu bemühen, liegt Vermittlungsunfähigkeit vor, welche den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausschliesst. Die Arbeitslosenversicherung bezweckt nicht die Abdeckung von Unternehmerrisiken. Dass in der Zeit vor bzw. unmittelbar nach der Aufnahme einer Geschäftstätigkeit in der Regel kein oder nur ein geringes Einkommen erzielt werden kann, gehört typischerweise zu derartigen nicht versicherten Risiken. Das an sich achtenswerte Verhalten einer versicherten Person, die Arbeitslosigkeit mit selbständiger Erwerbstätigkeit zu überwinden, ändert nichts daran, dass die Vermittlungsfähigkeit verneint werden muss, wenn die Absicht zur Aufnahme der selbständigen Arbeit so weit fortgeschritten ist, dass die Annahme einer unselbständigen Tätigkeit nicht oder kaum mehr möglich ist (ARV 2002 Nr. 5 S. 56 Erw. 2b mit weiteren Hinweisen).
1.4 Laut Art. 31 Abs. 1 AVIG haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie bestimmte, in lit. a-d näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen. Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell im Betrieb beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Eine gleichlautende Bestimmung besteht bezüglich des Anspruchs auf Insolvenzentschädigung (Art. 51 Abs. 2 AVIG).
Nach der Rechtsprechung sind - anders als bei der Kurzarbeitsentschädigung und der Insolvenzentschädigung - Arbeitnehmer in arbeitgeberähnlicher Stellung, denen gekündigt worden ist, vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung nicht grundsätzlich ausgeschlossen. Der Sachverhalt ist jedoch unter dem Gesichtspunkt der rechtsmissbräuchlichen Gesetzesumgehung und der Vermittlungsfähigkeit näher zu prüfen. Nach der Rechtsprechung kann nicht von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird, das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers mithin definitiv ist. Entsprechendes gilt für den Fall, dass das Unternehmen zwar weiter besteht, der Arbeitnehmer aber mit der Kündigung endgültig auch die arbeitgeberähnliche Stellung verliert. Eine grundsätzlich andere Situation liegt vor, wenn der Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehält und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann. Er behält damit die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung von Art. 31 Abs. 3 lit. AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn auf Grund ihrer Stellung bestimmen und massgeblich beeinflussen können (BGE 123 V 237 Erw. 7b/bb, ARV 2000 Nr. 14 S. 67 und Nr. 15 S. 72).
2.
2.1 Die Beschwerdegegnerin verneinte die Vermittlungsfähigkeit ab 10. Mai 1999 damit, dass der Beschwerdeführer während der zweiten Rahmenfrist für den Leistungsbezug vom 10. Mai 1999 bis 9. Mai 2001 den Aufbau einer selbständigen Erwerbstätigkeit in den Vordergrund gestellt und realisiert habe. Die Vermittlungsfähigkeit ab dem 3. Juni 2002 verneinte sie, weil dem Beschwerdeführer mit seiner Stammeinlage von Fr. 12'000.-- an der B.___ auch nach der Kündigung des Arbeitsverhältnisses und nach dem Ausscheiden als Geschäftsführer weiterhin massgebende Entscheidungsbefugnisse zukämen und weiterhin eine arbeitgeberähnliche Stellung vorliege (Urk. 2).
2.2 Dagegen wandte der Beschwerdeführer im Wesentlichen ein, auf dem Gebiet der Umwelttechnik, in welchem er spezialisiert sei, seien Arbeitsstellen äusserst rar, so dass es ihm nicht möglich gewesen sei, 10 bis 12 ernsthafte Bewerbungen pro Kontrollperiode zu präsentieren. Er, der gemeinsam mit einem früheren Partner ein Patent zur Reinigung von Abgasen in Verbrennungsanlagen entwickelt habe, an dessen Nutzung ein Interesse bestehe, was aber aufgrund vertraglicher Bestimmungen nur erschwert möglich sei, habe versucht, seine Attraktivität als möglicher Arbeitnehmer zu erhöhen, indem er als eine seiner besonderen Leistungen das eigene Patent ins Feld geführt habe. Der Umstand, dass das Patent nicht zu seiner ausschliesslich freien Verfügung gestanden sei, habe ihm bei seinen Bewerbungen leider auch zum Nachteil gereicht. Es verhalte sich daher nicht so, dass er auf der Basis einer selbständigen Erwerbstätigkeit eine Zusammenarbeit gesucht habe, sondern er habe vielmehr wieder eine Arbeit gewollt. Erst im Sommer 2001 habe sich ihm die Möglichkeit eröffnet, wieder eine Arbeit in seinem angestammten Gebiet aufnehmen zu können. Das Patent habe ihm dazu verholfen, dass ein zahlungskräftiger Dritter ihm die Chance gegeben habe, im Anstellungsverhältnis zu arbeiten. Er habe aus formellen Gründen zwingend an der Firma, der B.___, welche das Patent verwaltet habe, beteiligt sein müssen. De facto sei er aber unternehmerisch nicht involviert gewesen. Dies gehe auch daraus hervor, dass, nachdem der Investor nicht mehr bereit gewesen sei, mitzuwirken und die finanziellen Mittel versiegt seien, ihm die Stelle habe gekündigt werden müssen. Er habe dies verhindern wollen, weshalb der RAV-Berater E.___ ihm vorgeschlagen habe, die Leistungsvariante "Einarbeitungszuschüsse" zu prüfen. Dass es eine solche Unterstützungsart gebe, sei ihm damals neu gewesen (Urk. 1).
3.
3.1 Zu prüfen ist zunächst, ob sich der Beschwerdeführer während der Rahmenfrist zum Leistungsbezug vom 10. Mai 1999 bis 9. Mai 2001 genügend um Arbeit bemüht hat oder ob er den Aufbau einer selbständigen Erwerbstätigkeit in den Vordergrund gestellt und realisiert hat und deshalb nicht vermittlungsfähig war.
3.2 Vorab ist festzustellen, dass die Fallkonstellation in dem vom Beschwerdeführer angerufenen BGE 123 V 234 (vgl. Einsprache vom 25. August 2003, Urk. 7/8/8) mit der vorliegenden nicht ohne weiteres vergleichbar ist. Im zitierten Urteil entliess ein Arbeitnehmer mit arbeitgeberähnlicher Stellung sich selbst, um hierauf trotz weiter bestehendem Verwaltungsratsmandat in seiner Firma Arbeitslosenentschädigung zu beantragen. Vorliegend wurde der Beschwerdeführer wegen der Kündigung der Stelle bei einem Drittbetrieb, nämlich der M.___, Winterthur, arbeitslos. In der Eigenschaft als Angestellter dieser Unternehmung war er gegen Arbeitslosigkeit versichert, hatte jedoch dort keine arbeitgeberähnliche Stellung, welche er nach der Entlassung hätte beibehalten können. Daneben war er Gesellschafter und Geschäftsführer der B.___. Dies hat ihn offenbar nicht daran gehindert, bei der M.___, Winterthur, eine volle Arbeitnehmertätigkeit auszuüben (vgl. dazu Entscheid des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen H. vom 10. Juli 2003, C 273/02).
3.3 Im "Nachweis der persönlichen Arbeitsbemühungen" (Urk. 7/4/1-21) hat der Beschwerdeführer in den Monaten Juli 1999 bis März 2001 (21 Monate) insgesamt 70 Stellenbewerbungen aufgelistet, durchschnittlich somit 3.3 Bewerbungen. Dies ist quantitativ eindeutig zu wenig, müssen in der Regel doch mindestens zehn bis zwölf geeignete Arbeitsbemühungen je Kontrollperiode nachgewiesen werden (vgl. Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Band I, Bern/Stuttgart 1987, N 15 zu Art. 17 AVIG). Bei fast der Hälfte der aufgelisteten Bemühungen handelt es sich zudem nicht um Bewerbungen für Stellen als Arbeitnehmer, sondern um Angebote für eine Zusammenarbeit und Beratungen, teilweise in Teilzeit und als Projekte, so dass durchschnittlich unter zwei Bewerbungen als Arbeitnehmer pro Kontrollperiode verbleiben.
Es mag wohl zutreffen, dass der Beschwerdeführer als Mitinhaber eines Patentes (vgl. Urk. 7/8/16) dieses nutzen wollte und eine Nutzung desselben nur möglich ist, wenn er an der Gesellschaft beteiligt ist, die das Patent nutzt. Es ist auch nicht zu beanstanden, wenn sich hieraus eine selbständige Tätigkeit ergeben hätte. Der Beschwerdeführer hätte sich aber neben seinen Bemühungen, das Patent nutzen zu können, weit intensiver um eine unselbständige Tätigkeit auch ausserhalb seines bisherigen Berufs umsehen müssen (vgl. oben Erw. 1.3), zumal, wie er selber darlegt, Stellen im Bereich der Umwelttechnik, in welchem er spezialisiert ist, äusserst rar sind. Dass er bei einer solchen Arbeit das Patent nicht hätte nutzen können, musste er im Rahmen seiner Schadenminderungspflicht in Kauf nehmen. Aus den Nachweisen der persönlichen Arbeitsbemühungen geht zusammenfassend eindeutig hervor, dass sich der Beschwerdeführer nur sehr beschränkt um Arbeit ausserhalb seines bisherigen Berufes bemüht, sondern im Gegenteil die Suche nach einer selbständigen Erwerbstätigkeit in den Vordergrund gestellt hat. Aus diesem Grund ist die Vermittlungsfähigkeit zu verneinen.
Auch aus den Protokollen über die Beratungsgespräche (Urk. 7/14/1-13) ergibt sich nichts anderes, drehten sich doch die Mehrzahl der Gespräche um die Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit. Bereits im Gespräch vom 9. Juni 1999 tat der Beschwerdeführer kund, dass er sich auch eine Selbständigkeit überlege. Im Gespräch vom 21. Juli 1999 äusserte er sich sodann dahingehend, dass er im Moment daran sei, neue Partnerschaften in Betracht zu ziehen. Am 12. Januar 2000 kam der Beschwerdeführer ins Beratungsgespräch, um die allfällige Aufnahme der Selbständigkeit zu besprechen. Im Gespräch vom 6. November 2000 sodann und nicht, wie in der Beschwerdeschrift behauptet (Urk. 1 S. 5), erst nach der Kündigung durch die B.___, erkundigte er sich nach Einarbeitungszuschüssen, da er ein Angebot für 50 % bekommen habe, wobei noch ungewiss sei, ob auf unselbständiger oder selbständiger Basis. Schliesslich teilte er am 7. Februar 2001 mit, er habe eine provisorische Zusage für eine Stelle ab Mitte Mai, dies allerdings auf der Basis einer selbständigen Erwerbstätigkeit. Per 1. Juli 2001 trat er dann die Stelle bei der B.___ an (Urk. 7/49-52), bei der er bekanntlich seit deren Gründung im Jahre 1997 Gesellschafter und Geschäftsführer war (vgl. Urk. 9). Dass es dem Beschwerdeführer nie um den Aufbau einer selbständigen Tätigkeit gegangen sein soll, erscheint daher unglaubhaft.
4. Im Weiteren ist zu prüfen, ob der Beschwerdeführer ab dem 3. Juni 2002, dem Datum der erneuten Wiederanmeldung zum Leistungsbezug, anspruchsberechtigt ist.
4.1 Dem Beschwerdeführer wurde am 5. April 2002 per 11. Mai 2002 von der B.___ gekündigt (Urk. 7/8/53). Zu diesem Zeitpunkt war der Beschwerdeführer als Gesellschafter mit einer Stammeinlage von Fr. 12'000.-- und Geschäftsführer der B.___ im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen (Urk. 9). Der Eintrag im Handelsregister wird von der Rechtsprechung regelmässig als wichtiges und einfach zu handhabendes Kriterium berücksichtigt, wenn es um die Beurteilung geht, ob eine arbeitgeberähnliche Person Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat (ARV 2002 S. 185 Erw. 2b und c). Denn erst mit der Löschung des Eintrags ist nach aussen in für Dritte verlässlicher Weise kundgetan, dass die Person definitiv aus der Firma ausgetreten ist. Der Einwand des Beschwerdeführers, er habe sich nur formell an der B.___ beteiligt, um das Patent nutzen zu können, und er habe nie eine arbeitgeberähnliche Stellung gehabt, geht daher fehl.
4.2 Der Beschwerdeführer ist gemäss Handelsregisterauszug am 2. Juni 2003 als Geschäftsführer der B.___ zurückgetreten und hat seither keine Zeichnungsberechtigung mehr. Neben ihm sind F.___ und G.___ mit einem Stammanteil von je Fr. 4'000.-- an der Gesellschaft beteiligt, wobei G.___ Gesellschafter ohne Zeichnungsberechtigung und F.___ Geschäftsführer mit Einzelzeichnungsberechtigung ist (Urk. 9). Der Beschwerdeführer, der immer noch mit einem Stammanteil von Fr. 12'000.-- an der Gesellschaft beteiligt ist, kann somit die Geschicke der Gesellschaft weiterhin massgeblich beeinflussen und hatte auch nach dem 2. Juni 2003 eine arbeitgeberähnliche Stellung inne, die keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zulässt.
5. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass dem Beschwerdeführer die Vermittlungsfähigkeit ab dem 10. Mai 1999 und ab dem 3. Juni 2002 fehlt und er daher keinen Anspruch hat auf Arbeitslosenentschädigung. Folglich ist die Beschwerde abzuweisen.
Das Gericht erkennt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Rechtsanwalt Dario Zarro
- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
- Staatssekretariat für Wirtschaft seco
- RAV Regionales Arbeitsvermittlungszentrum, Museumstrasse 3, 8402 Winterthur
4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).