AL.2004.00184

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Zünd

Ersatzrichterin Arnold Gramigna

Gerichtssekretär Imhof

Urteil vom 1. Oktober 2004
in Sachen
N.___
 
Beschwerdeführer

vertreten durch die Fortuna Rechtsschutz-Versicherungs-Gesellschaft
Rechtsdienst, Advokat Andreas Baschong
Soodmattenstrasse 2, Postfach 1015, 8134 Adliswil

gegen

Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
Abteilung Arbeitslosenversicherung
Postfach, 8090 Zürich
Beschwerdegegner

Sachverhalt:
1.
1.1     N.___ war seit dem 20. Februar 1992 Inhaber der Einzelfirma A.___, seit dem 6. August 1998 Gesellschafter der B.___ GmbH sowie seit 7. April 2000 Geschäftsführer im Umfang eines Teilzeitpensums von 50 % und seit 19. April 2000 Mitglied des Verwaltungsrates der C.___ AG, alle drei Unternehmen mit Sitz in "___", als über die letztere Gesellschaft am 22. Oktober 2001 der Konkurs eröffnet wurde (Urk. 8/6-8, Urk. 8/16). N.___ stellte am 6. November 2001 bei der Arbeitslosenkasse SYNA, Wetzikon, Antrag auf Arbeitslosenentschädigung und gab an, eine Vollzeitbeschäftigung zu suchen sowie bereit und in der Lage zu sein, eine Tätigkeit in diesem Umfang auszuüben (Urk. 8/15). In der Folge bezog der Versicherte ab dem 26. Oktober 2001 Arbeitslosentaggeld auf der Basis eines anrechenbaren Arbeitsausfalls von 50 % (Urk. 8/18) und trat am 1. April 2002 eine Teilzeitstelle zu 50 % bei der B.___ GmbH beziehungsweise am 15. Juni 2002 eine Stelle als Geschäftsführer bei der D.___ an (Urk. 8/3/2). 
1.2     Nachdem die Arbeitslosenkasse die Sache am 27. März 2003 dem Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) überwiesen hatte (Urk. 8/1), verneinte dieses nach Eingang der Stellungnahmen des Versicherten vom 26. Mai (Urk. 8/3) und 16. Juni 2003 (Urk. 8/5) mit Feststellungsverfügung vom 8. Juli 2003 (Urk. 3/3) die Vermittlungsfähigkeit des Versicherten rückwirkend ab dem 26. Oktober 2001. Die hiergegen am 10. September 2003 erhobene Einsprache (Urk. 3/4) wies das AWA mit Entscheid vom 15. April 2004 (Urk. 2) ab.

2.
2.1     Hiergegen liess N.___ am 5. Mai 2004 Beschwerde (Urk. 1) erheben und die Aufhebung des angefochtenen Einsprachentscheides beantragen. Zur Begründung führte er insbesondere an, seine Vermittlungsfähigkeit sei bereits nach seiner Anmeldung zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung aufgrund seiner Tätigkeit in der Einzelfirma A.___ und seiner Teilhabe an der B.___ GmbH eingehend abgeklärt und im Umfang einer Teilzeiterwerbstätigkeit von 50 % bejaht worden. Daher sei für ein wiedererwägungsweises Zurückkommen eine zweifellose Unrichtigkeit nötig, die vorliegend nicht gegeben sei. Er habe seine Arbeitsbemühungen im Januar 2002 nach Auffinden einer neuen Stelle per 1. April 2002 eingestellt, was vom damaligen RAV-Berater nicht beanstandet worden sei.
2.2     Nachdem das AWA in der Beschwerdeantwort vom 10. Juni 2004 (Urk. 7) um Abweisung der Beschwerde ersuchte hatte, erklärte das Gericht mit Verfügung vom 14. Juni 2004 (Urk. 9) den Schriftenwechsel als geschlossen.
         Auf weitere Vorbringen der Parteien und auf die Akten wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.


Das Gericht zieht in Erwägung:
1.       In zeitlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenige materiellen Rechtssätze massgebend, die bei der Erfüllung der zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Gültigkeit hatten (BE 127 V 467 Erw. 1). Weil es in der vorliegenden Streitsache um die Beurteilung der Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers im Zeitraum zwischen dem 26. Oktober 2001 und 31. März 2002 geht, wendet das Gericht diesbezüglich die bis am 31. Dezember 2002 geltenden Rechtssätze an. Demgegenüber sind verfahrensrechtliche Normen mit Inkrafttreten vorbehältlich anderslautender Übergangsbestimmungen grundsätzlich sofort anwendbar (vgl. BGE 129 V 115 Erw. 2.2). Daher prüft das Gericht allfällige Fragen des Verwaltungsverfahrens anhand der Bestimmungen des am 1. Januar 2003 in Kraft getretenen Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG).

2.
2.1     Nach Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) hat die versicherte Person Anspruch auf Arbeitslosentschädigung, wenn sie unter anderem ganz oder teilweise arbeitslos (lit. a) und vermittlungsfähig (lit. f) ist. Als ganz arbeitslos gilt, wer in keinem Arbeitsverhältnis steht und eine Vollzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 1 AVIG). Als teilweise arbeitslos gilt unter anderem, wer in keinem Arbeitsverhältnis steht und lediglich eine Teilzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 2 lit. a AVIG).
2.2     Gemäss Art. 15 Abs. 1 AVIG ist die arbeitslose Person vermittlungsfähig, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen. Zur Vermittlungsfähigkeit gehört demnach nicht nur die Arbeitsfähigkeit im objektiven Sinn, sondern subjektiv auch die Bereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den persönlichen Verhältnissen während der üblichen Arbeitszeit einzusetzen (BGE 125 V 58 Erw. 6a, 123 V 216 Erw. 3, je mit Hinweis).
         Für die Beurteilung der Vermittlungsfähigkeit von teilweise Arbeitslosen im Besonderen ist in zeitlicher Hinsicht massgebend, ob sie bereit und in der Lage sind, eine zumutbare Arbeit im Umfang des geltend gemachten anrechenbaren Arbeitsausfalles (Art. 11 Abs. 1 AVIG), der mindestens 20 % einer Vollerwerbstätigkeit betragen muss, anzunehmen. Ist diese Bedingung erfüllt, gilt der Teilarbeitslose als vermittlungsfähig (BGE 125 V 58 Erw. 6a).
         Die Vermittlungsfähigkeit ist unter anderem zu verneinen, wenn die versicherte Person nicht bereit oder in der Lage ist, eine Arbeitnehmertätigkeit auszuüben, weil sie eine selbstständige Erwerbstätigkeit aufgenommen hat oder aufzunehmen gedenkt, sofern sie dadurch nicht mehr als Arbeitnehmerin oder Arbeitnehmer vermittelt werden kann, mit anderen Worten die Arbeitskraft in dieser Eigenschaft nicht so einsetzen kann oder will, wie es ein Arbeitgeber normalerweise verlangt (BGE 112 V 327 Erw. 1a mit Hinweisen; ARV 1998 Nr. 32 S. 176 Erw. 2, 1996/1997 Nr. 36 S. 200 Erw. 1). Unterlässt es die versicherte Person im Hinblick auf diese selbständige Tätigkeit, sich im normalen Umfang um eine unselbständige Erwerbstätigkeit zu bemühen, liegt Vermittlungsunfähigkeit vor (ARV 2002 Nr. 5 S. 54). Bei einer (teilarbeitslosen) Person schliesst demnach der (beabsichtigte) Status als teilzeitlich selbstständig erwerbstätige Person die Vermittlungsfähigkeit nicht an sich aus (ARV 1992 Nr. 12 S. 132 f. Erw. 2c sowie 3a in fine, 1986 Nr. 21 S. 86 Erw. 2).

3.      
3.1     Nach Art. 53 Abs. 2 ATSG kann der Versicherungsträger auf formell rechtskräftige Verfügungen oder Einspracheentscheide zurückkommen, wenn diese zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist. Eine Wiedererwägung ist auch bezüglich einer formlos zugesprochenen Leistung möglich (Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, Zürich 2003, Art. 25 Rz. 6).
3.2     Laut Art. 25 Abs. 1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt. Gemäss Abs. 2 Satz 1 erlischt der Rückforderungsanspruch nach Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung.


4.       Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat hinsichtlich der Rückforderung von Leistungen gemäss Art. 95 Abs. 1 AVIG in der bis 31. Dezember 2002 geltenden Fassung entschieden, dass bei der nachträglichen Überprüfung der Vermittlungsfähigkeit im Rahmen des sogenannten Zweifelsfallverfahrens nach Art. 85 Abs. 1 lit. e AVIG die kantonale Amtsstelle einzig einen Feststellungsentscheid fällt, wohingegen die hieran grundsätzlich gebundene Arbeitslosenkasse beim Erlass der Leistungs- oder Rückforderungsverfügung die Frage der zweifellosen Unrichtigkeit der ursprünglichen Verfügung sowie die weiteren Wiedererwägungsvoraussetzungen prüft (vgl. BGE 126 V 401 f.). Weder aus dem Wortlaut noch aus der Systematik der einschlägigen ATSG-Bestimmungen ist ersichtlich, dass mit deren Inkrafttreten die genannte Aufgabenzuordnung geändert werden soll. Daher sind die beschwerdeführerischen Rügen, wonach betreffend die vorliegend streitige Frage der Vermittlungsfähigkeit die zweifellose Unrichtigkeit der ursprünglichen Feststellung nicht gegeben und die einjährige Verwirkungsfrist seit Kenntnis des Rückforderungsgrundes abgelaufen ist, in diesem Verfahren nicht zu prüfen, hat es doch einzig den Einspracheentscheid der kantonalen Amtsstelle zum Gegenstand.

5.
5.1     Der Beschwerdeführer meldete sich am 6. November 2001 zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung auf der Grundlage eines anrechenbaren Arbeitsausfalls von 20 Wochenstunden beziehungsweise von 50 % einer Vollzeitbeschäftigung. Wie der dargelegten Rechtsprechung zu entnehmen ist, schliesst insbesondere bei einem Teilarbeitslosen der gleichzeitige Status als teilzeitlich selbstständig erwerbstätige Person die objektive Vermittlungsfähigkeit nicht grundsätzlich aus. Indessen ist in solchen Fällen sorgfältig zu prüfen, ob die versicherte Person sich in subjektiver Hinsicht tatsächlich dem allgemeinen Arbeitsmarkt zur Verfügung hält. Mit andern Worten stellt sich die Frage, ob sie gewillt ist und sich darum bemüht, neben ihrer selbständigen Erwerbstätigkeit und der ihr offenstehenden Möglichkeiten im Rahmen der Beteiligungen und Mandate an Gesellschaften tatsächlich auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt eine Anstellung zu suchen.
5.2
5.2.1   In der vorliegenden Streitsache hat der Beschwerdeführer per 1. April 2002 beziehungsweise per 16. Juni 2002 Anstellungen bei Unternehmen anzutreten beabsichtigt beziehungsweise angetreten, an welchen er als Gesellschafter beteiligt war (B.___ GmbH) oder die von Mitgesellschaftern des Beschwerdeführers betrieben werden (D.___). Weiter bewarb sich der Beschwerdeführer lediglich zwischen dem 8. November und 12. Dezember 2001 in mündlicher Weise um neun verschiedene Stellen, wobei die Ansprechpersonen teils aus dem genannten engeren wirtschaftlichen Umfeld stammen. Insbesondere um diese Stellen bewarb er sich sowohl im Monat November wie auch Dezember 2001 (Urk. 8/14/1-2).
5.2.2   Der Beschwerdeführer gab im Rahmen des rechtlichen Gehörs an, nicht mehr genau sagen zu können, wieso er bloss bis am 12. Dezember 2001 Arbeitsbemühungen getätigt habe (Urk. 8/2/1, Urk. 8/3/1). Weiter führt er in der Beschwerdeschrift aus, er habe seine Arbeitsbemühungen im Januar 2002 nach Auffinden einer neuen Stelle per 1. April 2002 eingestellt. Dies widerspricht seinen Angaben auf dem Formular "Angaben der versicherten Person für den Monat Januar 2002", auf dem er am 25. Januar 2002 die Frage "Sind Sie weiterhin arbeitslos? - Arbeitsaufnahme am ___" mit "Ja" beantwortete und keine Angaben über eine in Aussicht stehende Stelle machte (Urk. 8/9/3).
5.2.3   Der RAV-Berater hielt im Protokoll am 20. November 2001 fest, der Beschwerdeführer nehme an diversen Lunchs und Vorstellungsterminen mit Kollegen aus dem früheren Beziehungskreis teil. Sehr wahrscheinlich habe er eine Stelle per Januar 2002. Im Protokoll vom 6. Dezember 2001 wird festgehalten, der Beschwerdeführer habe diverse Vorstellungstermine und es sehe so aus, dass er spätestens auf Februar eine Stelle antreten könne. Er weigere sich jedoch, eine temporäre Anstellung oder einen Zwischenverdienst auszuüben. Schliesslich findet sich am 14. Januar 2002 der Eintrag, der Beschwerdeführer habe per 1. April 2002 eine Stelle gefunden. Nächsten Monat finde noch ein Beratungstermin unter anderem zwecks Klärung der Frage statt, ob der Beschwerdeführer eventuell noch ein Projekt bekomme. Im Beratungsprotokoll findet sich aber kein weiterer Eintrag (Urk. 8/19).
5.3     Aufgrund des Dargestellten kann durchaus die Frage gestellt werden, ob der Beschwerdeführer gewillt war, ausserhalb seines engeren wirtschaftlichen Umfeldes auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt eine Anstellung zu finden. Rechtsprechungsgemäss bedarf es indes für die Annahme fehlender subjektiver Vermittlungsfähigkeit besonders qualifizierter Umstände, und es ist das Verhältnismässigkeitsprinzip zu achten (ARV 1996/97 Nr. 8 S. 29 ff.). Dem widerspricht grundsätzlich, wenn die Verwaltung es einerseits vorerst unterliess, den Beschwerdeführer zur Ausdehnung seiner Suchbemühungen anzuhalten und nötigenfalls qualitativ oder quantitativ ungenügende Arbeitsbemühungen zu sanktionieren, und andererseits nachträglich zum stärksten Mittel der Aberkennung der Vermittlungsfähigkeit greift. Hieran ändert auch nichts, dass der Beschwerdeführer während relativ kurzer Zeit der Arbeitsvermittlung zur Verfügung stand und Arbeitslosenentschädigung bezog. Hieraus folgt, dass der angefochtene Einsprachentscheid zu Unrecht erging, weshalb er ersatzlos aufzuheben ist.

6.       Ausgangsgemäss steht dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung zu, wobei diese vorliegendenfalls auf einem Stundenansatz von Fr. 170.-- exklusiv 7,6 % Mehrwertsteuer (MWSt) und - angesichts des Umfangs der Beschwerdeschrift und der Akten - auf einem vertretbaren Aufwand von 7,2 Stunden basiert, so dass eine Höhe von aufgerundet Fr. 1'400.-- (inklusive MWSt und Barauslagen) angemessen erscheint.






Das Gericht erkennt:

1.         In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Einsprachentscheid vom 15. April 2004 des Amtes für Wirtschaft und Arbeit aufgehoben.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3.         Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 1'400.-- (inklusiv Mehrwertsteuer und Barauslagen) zu bezahlen.
4.         Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Fortuna Rechtsschutz-Versicherungs-Gesellschaft
- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
- Staatssekretariat für Wirtschaft seco
sowie an:
- Arbeitslosenkasse SYNA 57024, Wetzikon
5.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).