Sozialversicherungsrichterin Weibel-Fuchs
Ersatzrichterin Arnold Gramigna
Gerichtssekretärin Randacher
Urteil vom 5. Januar 2005
in Sachen
E.___
Beschwerdeführer
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
1.1 E.___, geboren 1943, meldete sich am 22. Mai 2003 zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung an, nachdem sein Arbeitsverhältnis bei der A.___ AG per 31. Dezember 2002 aufgelöst worden war (Urk. 9/17). Mit Verfügung vom 21. Juli 2003 (Urk. 9/24) verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich die Anspruchsberechtigung ab dem 22. Mai 2003 mit der Begründung, dass kein Anspruch bestehe, solange E.___ seine arbeitgeberähnliche Stellung bei der B.___ GmbH beibehalte. Die gegen diese Verfügung erhobene Einsprache vom 4. August 2003 (Urk. 9/22) wurde mit Entscheid vom 5. September 2003 (Urk. 9/21) abgewiesen. Dagegen erhob E.___ am 15. September 2003 wiederum "Einsprache" (Urk. 9/15/1).
1.2 Mit Schreiben vom 11. August 2003 (Urk. 9/13) teilte das Regionale Arbeitsvermittlungszentrum Meilen E.___ mit, es habe ihn am 22. Mai 2003 von der Arbeitsvermittlung abgemeldet.
Am 11. März 2004 schrieb E.___ der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich, er gehe nunmehr davon aus, dass alle Bedingungen für den Bezug von Taggeldern erfüllt seien, und legte seinem Brief je einen Ausdruck aus dem Handelsregister des Kantons Zürich betreffend der A.___ AG und der B.___ GmbH bei (Urk. 9/12). Mit Verfügung vom 30. April 2004 (Urk. 9/5) verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich erneut den Anspruch von E.___ auf Arbeitslosenentschädigung mit der Begründung, dass er sich zum einen noch nicht beim RAV gemeldet habe und zum andern die geforderte Beitragszeit von 12 Monaten innerhalb der Rahmenfrist - frühestens Anfang Mai 2002 bis Ende April 2004 - nicht nachweisen könne. Die gegen diese Verfügung erhobene Einsprache vom 5. Mai 2004 (Urk. 9/3) wies die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit Entscheid vom 17. Mai 2004 (Urk. 2 = Urk. 9/1) ab.
1.3 Gegen diesen Entscheid erhob E.___ am 26. Mai 2004 Beschwerde (Urk. 1, mit Beschwerdeergänzung vom 4. Juni 2004, Urk. 5) und machte geltend, er habe seit dem 22. Mai 2003 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung.
Nachdem die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich in ihrer Beschwerdeantwort vom 13. Juli 2004 (Urk. 8) um Abweisung der Beschwerde ersucht hatte, wurde der Schriftenwechsel mit Gerichtsverfügung vom 14. Juli 2004 (Urk. 11) als geschlossen erklärt.
1.4 Mit Verfügung vom 22. September 2004 (Urk. 13) forderte das hiesige Gericht E.___ auf darzulegen, ob seine an die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich eingereichte "Einsprache" vom 15. September 2003 (Urk. 9/15/1) als Beschwerde gegen den Einspracheentscheid vom 5. September 2003 (Urk. 9/21) zu behandeln sei, was von E.___ mit Schreiben vom 4. Oktober 2004 (Urk. 15) bestätigt wurde. Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich hat zu diesem Begehren am 16. November 2004 Stellung genommen (Urk. 19).
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen näher eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Zuständig für Beschwerden gegen Einspracheentscheide der Arbeitslosenkassen ist im Kanton Zürich das Sozialversicherungsgericht. Wird eine Beschwerde aus Versehen bei der Verwaltung erhoben, so hat diese die Eingabe ans Gericht weiterzuleiten, was im Falle der "Einsprache" des Beschwerdeführers vom 15. September 2003 (Urk. 9/15/1) gegen den Einspracheentscheid vom 5. September 2003 (Urk. 9/21) versehentlich unterlassen wurde. Das Gericht hat daher sowohl den Einspracheentscheid vom 5. September 2003 wie auch denjenigen vom 17. Mai 2004 (Urk. 2) zu prüfen und über den Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 22. Mai 2003 (vgl. Urk. 9/24) beziehungsweise ab dem 7. Mai 2004 (vgl. Urk. 2) zu befinden.
2.
2.1 Gemäss Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) hat die versicherte Person Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie ganz oder teilweise arbeitslos ist (lit. a), einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (lit. b), in der Schweiz wohnt (lit. c), die obligatorische Schulzeit zurückgelegt und weder das Rentenalter der AHV erreicht hat noch eine Altersrente der AHV bezieht (lit. d), die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (lit. e), vermittlungsfähig ist (lit. f) und die Kontrollvorschriften erfüllt (lit. g).
2.2 Nach Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG haben diejenigen Personen keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Da es in der Dispositionsfreiheit des Arbeitgebers liegt, Kurzarbeit einzuführen, könnten Arbeitnehmer in arbeitgeberähnlicher Stellung auf diese Entscheidung Einfluss nehmen und somit ihre Stellung missbrauchen (Selbstausstellung von für die Kurzarbeitsentschädigung notwendigen Bescheinigungen, Gefälligkeitsbescheinigungen, Unkontrollierbarkeit des tatsächlichen Arbeitsausfalls). Der Ausschluss arbeitgeberähnlicher Personen vom Anspruch dient der Verhütung solcher Missbräuche. Obwohl Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG dem Wortlaut nach auf Kurzarbeitsfälle zugeschnitten ist, ist diese Bestimmung grundsätzlich auch bei Ganzarbeitslosigkeit von Arbeitnehmern mit arbeitgeberähnlicher Funktion anzuwenden, sofern eine offensichtliche Umgehung der Folgen von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vorliegt.
Erst wenn eine arbeitgeberähnliche Person definitiv aus ihrem Betrieb ausscheidet, was anhand von klaren Kriterien wie der Löschung eines Eintrags im Handelsregister erwiesen sein muss, kann Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung entstehen. Darin ist kein überspitzter Formalismus zu erblicken. Die Überschuldung des Betriebs ist kein taugliches Kriterium, um trotz andauernder arbeitgeberähnlicher Stellung die genannte Leistung beziehen zu können. Der Zustand der Liquidation dauert bis zur Löschung der Firma im Handelsregister an (Urteil des EVG vom 14. Juli 2004 in Sachen L, C 19/04).
2.3 Für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit gelten zweijährige Rahmenfristen. Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt mit dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Art. 9 Abs. 1 und 2 AVIG). Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG).
3.
3.1 Der Beschwerdeführer arbeitete bis am 31. Dezember 2002 bei der A.___ AG in C.___ (Urk. 9/17), als deren Präsident mit Einzelunterschrift er im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen war (Urk. 9/7). Mit Beschluss der Generalversammlung vom 4. November 2003 wurde die Gesellschaft aufgelöst, und der Beschwerdeführer wurde als Liquidator mit Einzelunterschrift eingesetzt. Mit Verfügung vom 19. Februar 2004 wurde vom Konkursrichter der Konkurs über die bereits aufgelöste Gesellschaft eröffnet und mit Verfügung vom 17. März 2004 mangels Aktiven eingestellt (Urk. 9/7). Mit Tagebucheintrag vom 24. Juni 2004 wurde die Aktiengesellschaft vom Amtes wegen im Handelsregister gelöscht (Urk. 12).
3.2 Gemäss der zitierten Rechtsprechung des EVG bleibt eine arbeitgeberähnliche Stellung bestehen, bis eine Firma im Handelsregister gelöscht wird. Im vorliegenden Fall erfolgte die Löschung der A.___ AG am 24. Juni 2004. Grundsätzlich hat die Beschwerdegegnerin den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung des Beschwerdeführers daher sowohl mit Einspracheentscheid vom 5. September 2003 (Urk. 9/21) wie auch mit Entscheid vom 17. Mai 2004 (Urk. 2) zu Recht verneint, da der Beschwerdeführer im Zeitpunkt des ersten und auch des zweiten Entscheids seine arbeitgeberähnliche Stellung bei der A.___ AG in C.___ (im zweiten Fall zumindest faktisch) noch innehatte, auch wenn die Gesellschaft am 4. November 2003 aufgelöst und über sie am 19. Februar 2004 der Konkurs eröffnet worden war (Urk. 12). Die endgültige Löschung der Gesellschaft im Handelsregister erfolgte erst nach dem zweiten Einspracheentscheid und ist somit für die Beurteilung des vorliegenden Falles nicht mehr von Bedeutung.
3.3 Offengelassen werden kann dabei in diesem Zusammenhang, ob ein Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung auch aufgrund seiner arbeitgeberähnlichen Stellung bei der B.___ GmbH hätte verneint werden müssen, obwohl sich aufgrund der Akten nicht beantworten lässt, welcher Zusammenhang zwischen der Entlassung des Beschwerdeführers bei der A.___ AG und seiner Stellung als Gesellschafter der B.___ GmbH (Urk. 9/9) bestanden haben soll. Insoweit erweist sich denn auch die Begründung der Beschwerdegegnerin in der Verfügung vom 21. Juli 2003 (Urk. 9/24) und im Einspracheentscheid vom 5. September 2003 (Urk. 9/21) in Bezug auf die B.___ GmbH als fraglich, wenngleich am Ergebnis sich dadurch nichts ändert.
Ebenso wenig ist von Bedeutung, ob der Beschwerdeführer zum Zeitpunkt des Erlasses des Einspracheentscheids vom 17. Mai 2004 eine zwölfmonatige Beitragszeit hätte vorweisen können, da ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung erst dann entstehen kann, wenn die versicherte Person alle Anspruchsvoraussetzungen erfüllt. Ab diesem Zeitpunkt wird denn auch die massgebliche Rahmenfrist eröffnet und die Beitragszeit berechnet.
4. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beschwerden vom 26. Mai 2004 (Urk. 1) und vom 15. September 2003 (Urk. 9/15/1) unter Berücksichtigung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG und der in diesem Zusammenhang ergangenen Rechtsprechung des EVG abzuweisen sind, da der Beschwerdeführer sowohl im Zeitpunkt des ersten wie auch des zweiten Einspracheentscheids als Gesellschafter (und Liquidator) der A.___ AG im Handelsregister eingetragen war und daher seine arbeitgeberähnliche Stellung bis zur endgültigen Löschung der Aktiengesellschaft am 24. Juni 2004 nach wie vor inne hatte.
Das Gericht erkennt:
1. Die Beschwerden werden abgewiesen.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
- E.___
- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- Staatssekretariat für Wirtschaft seco
- AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).