AL.2004.00286

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich

III. Kammer

Sozialversicherungsrichter Faesi, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer
Sozialversicherungsrichterin Annaheim
Gerichtssekretär Guggisberg

Urteil vom 22. März 2005

in Sachen

W.___
 
Beschwerdeführer

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:
1.       Mit Verfügung vom 3. Februar 2004 forderte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich die zuvor W.___ ausbezahlten Arbeitslosenentschädigungen in der Höhe von Fr. 51'669.95 zurück. Dies mit der Begründung, dass im Rahmen einer Kassenrevision festgestellt worden sei, dass W.___ im Anschluss an das frühere Arbeitsverhältnis bei der A.___ AG im Handelsregister als Direktor mit Einzelunterschrift eingetragen gewesen sei, weshalb ihm die Anspruchsberechtigung abzusprechen sei (Urk. 3). Daran hielt die Arbeitslosenkasse nach Einsprache vom 3. März 2004 (Urk. 7/8) mit Entscheid vom 21. Mai 2004 fest (Urk. 2).

2.       Gegen den Einspracheentscheid erhob W.___ am 25. Juni 2004 Beschwerde und beantragte sinngemäss die Aufhebung des angefochtenen Entscheids (Urk. 1). Nachdem die Arbeitslosenkasse mit Vernehmlassung vom 13. Juli 2004 auf Abweisung der Beschwerde geschlossen hatte (Urk. 6), wurde der Schriftenwechsel am 14. Juli 2004 geschlossen (Urk. 9).


Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1     Nach Art. 31 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie bestimmte, in lit. a-d näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen. Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten.
1.2     Dem Wortlaut nach sind die Bestimmungen zwar auf eine Kurzarbeitsentschädigung zugeschnitten. Wie das Eidgenössische Versicherungsgericht indessen in BGE 123 V 234 ff. entschieden hat, lässt sich daraus nicht folgern, dass die in Art. 31 Abs. 3 AVIG genannten arbeitgeberähnlichen Personen in jedem Fall Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei Ganzarbeitslosigkeit haben. Behält zum Beispiel ein Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann er dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt er nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Nach der Rechtsprechung kann nicht von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird und das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers definitiv ist. Entsprechendes gilt für den Fall, dass das Unternehmen zwar weiter besteht, der Arbeitnehmer aber mit der Kündigung endgültig auch die arbeitgeberähnliche Stellung verliert (S. 237 ff. Erw. 7b/bb).
1.3     Nach Art. 25 des Allgemeinen Teils des Sozialversicherungsrechts (ATSG) in Verbindung mit Art. 95 Abs. 1 AVIG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Der Rückforderungsanspruch erlischt mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistungen (Art. 25 Abs. 2 Satz 1 ATSG).
1.4     Der Versicherungsträger kann auf formell rechtskräftige Verfügungen oder Einspracheentscheide zurückkommen, wenn diese zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (Art. 53 Abs. 2 ATSG). Die für die Wiedererwägung formell rechtskräftiger Verfügungen massgebenden Voraussetzungen gelten auch mit Bezug auf die Rückerstattung zu Unrecht bezogener Geldleistungen der Arbeitslosenversicherung (BGE 110 V 179 Erw. 2a mit Hinweisen; SVR 1995 ALV Nr. 53 S. 162 Erw. 3a).

2.       Strittig und zu prüfen ist die Rückforderung der für die Zeit vom 5. Dezember 2002 bis 31. Oktober 2003 ausbezahlten Taggelder,
         Der Beschwerdeführer war nach seiner Entlassung per Ende Juli 2004 weiterhin als Direktor der A.___ AG mit Einzelunterschriftsberechtigung im Handelsregister eingetragen (Urk. 7/30). Er konnte demnach nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses die Entscheidungen der Aktiengesellschaft massgeblich beeinflussen, weshalb ihm weiterhin eine arbeitgeberähnliche Stellung zukam; der Beschwerdeführer hatte die Möglichkeit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Die momentane Stilllegung der Firma hinderte den Beschwerdeführer nicht daran, sich gegebenenfalls selbst wieder einzustellen (100%ige Kurzarbeit; BGE 123 V 238 Erw. 7b/bb; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen S. vom 22. August 2003, C 36/03), blieb es ihm doch nach wie vor möglich, eine allfällige Reaktivierung zu beschliessen oder andere Geschäftsentscheidungen zu treffen. Dass der Beschwerdeführer sich im Handelsregister hätte löschen lassen oder die Firma zufolge Konkurses endgültig liquidiert worden wäre, machte er nicht geltend (Urk. 1). Die blosse Absichtsäusserung, die Unternehmung liquidieren zu wollen (Urk. 1 S. 3), beendigte die arbeitgeberähnliche Stellung jedenfalls nicht. Dabei bezweckt die Rechtsprechung gemäss BGE 123 V 234 nicht nur dem ausgewiesenen Missbrauch an sich, sondern bereits dem Risiko eines solchen zu begegnen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (Urteil F. vom 14. April 2003, C 92/02). Ein solches Risiko war vorliegend gegeben. Was der Beschwerdeführer hiegegen einwendet (Urk. 1), vermag an diesem Resultat nichts zu ändern. Der Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung für die Zeit vom 5. Dezember 2002 bis 31. Oktober 2003 ist daher aufgrund seiner damaligen arbeitgeberähnlichen Stellung zu verneinen.

3.       Die Arbeitslosenkasse bezahlte für die vorgenannte Zeit zu Unrecht Arbeitslosentaggelder aus. Die Leistungserbringung war demnach ursprünglich zweifellos unrichtig und deren Rückforderung angesichts der Höhe des Betrages von erheblicher Bedeutung, weshalb die Beschwerdegegnerin den Leistungsanspruch zu Recht in Wiedererwägung gezogen hat.

4.       Zu prüfen bleibt die Verwirkung des Rückforderungsanspruchs der zu Unrecht zugesprochenen und ausgerichteten Taggelder, wobei nur die effektiv ausbezahlten Leistungen im Betrag von Fr. 47'637.65 (Urk. 13/1-13) und nicht deren Bruttobetrag (Fr. 51'669.50; vgl. Urk. 16) zurückfordert werden können (vgl. etwa Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 6. September 2002 in Sachen S., C 361/01).
         Die einjährige Verwirkungsfrist gemäss Art. 25 Abs. 2 ATSG beginnt mit der Kenntnisnahme des Rückforderungsanspruchs. Mit Bezug auf den Zeitpunkt, ab dem der Versicherungsträger zumutbarerweise vom Sachverhalt, der zur Rückforderung Anlass gab, Kenntnis haben muss, ist auf den Tag abzustellen, an dem sich die Verwaltung unter Anwendung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit über ihren Fehler hätte Rechenschaft geben müssen (BGE 110 V 306 f. Erw. 2b). Bei einer durch das Handelsregister und die entsprechenden Bekanntmachungen im Schweizerischen Handelsblatt (Art. 931 des Bundesgesetzes über das Obligationenrecht; OR) mit Publizität versehenen Tatsache kann indessen für die zumutbare Kenntnis der Rückforderungsvoraussetzungen nicht auf die verspätete Entdeckung abgestellt werden. Vielmehr muss sich der Versicherungsträger aufgrund der Publizitätswirkung des Handelsregisters die einen Entschädigungsanspruch ausschliessende Mitgliedschaft des Arbeitnehmers im Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft von Anfang an entgegenhalten lassen (BGE 122 V 275 Erw. 5 b/aa). Demnach hätte die Arbeitslosenkasse von Anfang an vom Inhalt des Handelsregistereintrages Kenntnis haben müssen, weshalb unter Berücksichtigung der einjährigen Verwirkungsfrist ab Kenntnisnahme die Rückforderungsansprüche für Taggelder, die vor mehr als einem Jahr vor der Rückforderungsverfügung vom 3. Februar 2004 (Dezember 2002: Fr. 3'049.35; Januar 2003; Fr. 4'881.50 [Urk. 13/1-2]) ausbezahlt wurden, verwirkt sind. Die Arbeitslosenkasse kann daher nur die in den Monaten Februar 2003 bis Oktober 2003 ausbezahlten Taggelder in der Höhe von Fr. 39'709.80 (Februar 2003: Fr. 2'475.65; März 2003: Fr. 4'527.10; April 2003: 4'689.30 Mai 2003: Fr. 4'669.30; Juni 2003: Fr. 4'457.10; Juli 2003: Fr. 4'882.--, August 2003: Fr. 4'457.55; September 2003: Fr. 4'669.80; Oktober 2003: Fr. 4'882.-- [Urk. 13/3-13]) zurückfordern.


Das Gericht erkennt:

1.         In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich vom 21. Mai 2004 insofern aufgehoben, als damit eine über Fr. 39'709.80 liegende Rückerstattungspflicht festgelegt wurde.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3.         Zustellung gegen Empfangsschein an:
- W.___
- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- Staatssekretariat für Wirtschaft seco
- AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
4.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).