AL.2004.00346

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
I. Kammer
Sozialversicherungsrichter Spitz, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Grünig

Sozialversicherungsrichterin Bürker-Pagani

Gerichtssekretär S. Gasser

Urteil vom 30. Juni 2006
in Sachen
L.___
 
Beschwerdeführerin

vertreten durch Rechtsanwalt Martin Rickli
Tödistrasse 1, 8002 Zürich

gegen

Unia Arbeitslosenkasse
Tellstrasse 31, 8004 Zürich
Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:
1.       L.___, geboren 1958, stellte sich am 8. März 2004 der Arbeitsvermittlung zur Verfügung und machte ab 1. April 2004 ihren Anspruch auf Leistungen der Arbeitslosenversicherung geltend (Urk. 7/III/1, 7/III/2). Mit Verfügung vom 12. Mai 2004 verneinte die Arbeitslosenkasse Unia die Anspruchsberechtigung der Versicherten, da keine effektiven Lohnzahlungen ausgewiesen seien und daher die Beitragszeit von zwölf Monaten nicht gegeben sei (Urk. 3/4). Die Einsprache der Versicherten vom 9. Juni 2004 (Urk. 7/V/5) wies die Kasse mit Einspracheentscheid vom 9. Juli 2004 ab (Urk. 2).

2.       Dagegen erhob L.___ am 28. Juli 2004 Beschwerde und beantragte sinngemäss die Aufhebung des Einspracheentscheids vom 9. Juli 2004 (Urk. 1). In der Beschwerdeantwort vom 9. September 2004 hielt die Arbeitslosenkasse an ihrem Entscheid fest und beantragte die Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). Am 10. September 2004 wurde der Schriftenwechsel geschlossen (Urk. 9). Mit Verfügung vom 9. November 2004 forderte das Gericht die Arbeitgeberin von L.___ auf, die Geschäftsunterlagen sowie weitere Belege, aus denen die Lohnzahlungen an die Beschwerdeführerin ersichtlich seien, einzureichen (Urk. 10, 11). Mit Schreiben vom 15. Dezember 2004 wurde die Verfügung der Arbeitgeberin erneut zugestellt (Urk. 14), worauf diese am 30. Dezember 2004 dem Gericht miteilte, dass keine Belege beigebracht werden könnten, da der Lohn bar gegen Quittung entrichtet worden sei (Urk. 15). Die Beschwerdegegnerin verzichtete auf eine Stellungnahme hiezu (Urk. 18). Am 13. April 2005 wurde eine Zeugeneinvernahme der Arbeitgeberin und eine persönliche Befragung der Beschwerdeführerin durchgeführt (Urk. 19, 20; Prot. S. 6-13). Mit Verfügung vom 10. Mai 2005 wurde der Treuhänder der Arbeitgeberin mit deren Zustimmung (Urk. 23) aufgefordert, die Erfolgsrechnung, die Lohnbuchhaltung sowie weitere sachdienliche Unterlagen über Lohnzahlungen an die Beschwerdeführerin einzureichen (Urk. 24, 25). Mit Schreiben vom 20. Mai 2005 reichte der Treuhänder diverse Unterlagen ein und teilte mit, es sei keine Buchhaltung erstellt worden, da die Arbeitgeberin die nötigen Unterlagen nicht eingereicht habe (Urk. 27). Auf eine telefonische Anfrage hin wurde zudem bestätigt, dass die Arbeitgeberin nie Lohnquittungen eingereicht habe (Urk. 29, 30, 31). Trotz Aufforderung reichte keine Partei eine Stellungnahme zu den weiteren Abklärungen beim Treuhänder ein (Urk. 33). Mit Schreiben vom 25. November 2005 meldete sich Rechtsanwalt Rickli als Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin und ersuchte um Bewilligung der unentgeltlichen Verbeiständung (Urk. 37). Weiter zog das Gericht die Steuerakten betreffend die Beschwerdeführerin der Jahre 2002 und 2003 bei (Urk. 44, 46, 47/1-20). Mit Verfügung vom 7. März 2006 wurde der Beschwerdeführerin Rechtsanwalt Rickli als unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt (Urk. 48). Sowohl die Beschwerdeführerin als auch die Beschwerdegegnerin reichten innert der angesetzten Frist keine Stellungnahme zu den beigezogenen Steuerakten ein (Urk. 48, 52, 54).
         Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, nachfolgend eingegangen.     


Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1     Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung besteht darin, dass die versicherte Person die Beitragszeit erfüllt hat (Art. 8 Abs. 1 lit. e des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG]). Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Beitragszeit (Art. 9 Abs. 3 AVIG) während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem die versicherte Person erstmals sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt (Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 AVIG).
1.2     Gemäss BGE 113 V 352 ist im Rahmen des Art. 13 Abs. 1 AVIG einzig vorausgesetzt, dass die versicherte Person effektiv eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat, nicht aber, dass der Arbeitgeber als Organ des Beitragsbezugsverfahrens die Arbeitnehmerbeiträge tatsächlich der Ausgleichskasse überwiesen hat. Diese Rechtsprechung wurde vom Eidgenössischen Versicherungsgericht vorerst insoweit präzisiert, als im Anwendungsbereich von Art. 13 Abs. 1 AVIG nicht nur die effektive Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung verlangt wurde, sondern auch, dass der Arbeitgeber der versicherten Person für diese Tätigkeit tatsächlich einen Lohn entrichtet hat (BGE 128 V 190 Erw. 3a/aa in fine mit Hinweisen; ARV 2002 S. 116, 2001 S. 228 Erw. 4c).
         Mit Entscheid vom 12. September 2005 (BGE 131 V 444) änderte das Eidgenössische Versicherungsgericht die vorgängig erwähnte Rechtsprechung zusammenfassend wie folgt: Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung unter dem Gesichtspunkt der erfüllten Beitragszeit sei grundsätzlich einzig die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung während der geforderten Dauer von mindestens zwölf Beitragsmonaten. Die bisherige Rechtsprechung sei nicht so zu verstehen, dass es zusätzlich einer erfolgten Lohnzahlung bedürfe. Fehle es am Nachweis einer tatsächlich ausgeübten unselbständigen Tätigkeit, sei das Anspruchserfordernis der erfüllten Beitragszeit nach Art. 8 Abs. 1 lit. e und Art. 13 AVIG nicht gegeben, und zwar auch dann nicht, wenn als Lohn bezeichnete Zahlungen des Arbeitgebers bestünden. Dieser Umstand bilde nur, aber immerhin, ein bedeutsames Indiz für eine beitragspflichtige Beschäftigung. Weiter sei die Form der Lohnzahlung grundsätzlich frei; Geldlohn werde regelmässig entweder bar ausbezahlt oder auf ein Konto über-wiesen (BGE 131 V 444 Erw. 3.2.2, Erw. 3.3).
1.3     Der Untersuchungsgrundsatz schliesst die Beweislast im Sinne der Beweisführungslast begriffsnotwendig aus, da es Sache des Sozialversicherungsgerichts (oder der verfügenden Verwaltungsstelle) ist, für die Zusammentragung des Beweismaterials besorgt zu sein (BGE 115 V 113 Erw. 3d/bb; Maurer, Sozialversicherungsrecht, Bd. I, 2. unveränderte Aufl., Bern 1983, S. 438 Ziff. 7a). Im Sozialversicherungsprozess tragen mithin die Parteien in der Regel eine Beweislast nur insofern, als im Falle der Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte (BGE 115 V 142 Erw. 8a). Diese Beweisregel greift allerdings erst Platz, wenn es sich als unmöglich erweist, im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes aufgrund einer Beweiswürdigung einen Sachverhalt zu ermitteln, der zumindest die Wahrscheinlichkeit für sich hat, der Wirklichkeit zu entsprechen (BGE 117 V 264 Erw. 3b).

2.       Die Beschwerdegegnerin sprach der Beschwerdeführerin die Anspruchsberechtigung mit der auf die frühere Rechtsprechung abgestützten Begründung ab, der Nachweis tatsächlicher Lohnauszahlungen sei nicht erbracht worden, weshalb sie keine beitragspflichtige Beschäftigung von mindestens zwölf Monaten nachweisen könne (Urk. 2).
         Die Beschwerdeführerin führte hiezu sinngemäss aus, der Lohnfluss werde durch die eingereichten Lohnquittungen, den Lohnausweis und den Auszug aus dem individuellen Konto belegt (Urk. 1).

3.
3.1     Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin den Anspruch der Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenentschädigung zu Recht wegen Nichterfüllung der Beitragszeit verneint hat.
3.2     Gestützt auf die neueste höchstrichterliche Rechtsprechung ist zunächst unabhängig von der Frage eines Lohnflusses zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin im fraglichen Zeitraum vom 1. Februar 2002 bis zum 31. Januar 2004, als das fragliche Arbeitsverhältnis bestand, tatsächlich eine unselbständige Tätigkeit ausgeübt hat.
3.2.1   Gemäss dem Arbeitsvertrag trat die Beschwerdeführerin ihre Stelle im Coiffeursalon am 1. Februar 2002 an (Urk. 7/II/6), was auch durch die Arbeitgeberin in der Arbeitgeberbescheinigung vom 10. März 2004 (Urk. 7/III/4) und anlässlich ihrer Zeugeneinvernahme vom 13. April 2005 bestätigt worden war (Prot. S. 7). Der Umstand, dass die Versicherte zuvor im gleichen Coiffeursalon einen Arbeitsplatz gemietet hatte („Stuhlmiete") und dort als selbständige Coiffeuse tätig gewesen war (Urk. 7/II/8, Prot. S 7f.), spricht nicht gegen die spätere Anstellung als Arbeitnehmerin in diesem Salon.
3.2.2   Da die Lohnzahlungen gemäss Angaben der Beschwerdeführerin bar erfolgten, können sie nicht mit Post- oder Bankkontoauszügen belegt werden (vgl. Urk. 1, 7/II/2). Gestützt auf den vereinbarten Lohn im Arbeitsvertrag (Urk. 3/1), die Lohnabrechnungen der Monate Februar 2003 bis Januar 2004 (Urk. 7/III/5) und die entsprechenden durch die Beschwerdeführerin unterzeichneten Quittungen (Urk. 3/7), lässt sich mit Blick auf die Rechtsprechung noch nicht darauf schliessen, dass die entsprechenden Lohnsummen der Beschwerdeführerin tatsächlich ausbezahlt worden sind. Ebenso belegen die nachträglichen Lohnmeldungen der Arbeitgeberin an die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (Urk. 28/4-6) sowie der Auszug aus dem individuellen Konto der Ausgleichskasse (Urk. 3/6, 28/7) nicht, dass die verbuchten Löhne auch ausbezahlt worden sind. Anlässlich der Zeugeneinvernahme erklärte die Arbeitgeberin, der Lohn sei monatlich gegen Quittung bar aus der Kasse bezahlt worden (Prot. S. 9), und bestätigte, es handle sich bei den eingereichten Quittungen (Urk. 3/7) um die entsprechenden Belege (Prot. S. 9). Nachdem die weiteren Abklärungen des Gerichts aber ergeben haben, dass die Arbeitgeberin dem Treuhänder für die Buchhaltung trotz mehrfacher Aufforderung keine Quittungen über Lohnzahlungen eingereicht hat und die Lohnabrechnungen mit der Sozialversicherungsanstalt einzig auf dem vereinbarten Lohn und den mündlichen Zusagen über die erfolgten Barauszahlungen basieren (Urk. 27, 29, 31), bestanden zwar berechtigte Zweifel an der Glaubwürdigkeit dieser Aussage, und es war die Möglichkeit in Betracht zu ziehen, dass die eingereichten Lohnquittungen erst für das vorliegende Verfahren ausgestellt worden sind, zumal die Beschwerdeführerin am 11. Mai 2004 gegenüber der Kasse noch erklärt hatte, es seien keine Lohnquittungen vorhanden (Urk. 7/II/2). Auffallend ist zudem, dass die Quittungen keine Gebrauchsspuren aufweisen. Zudem sieht jede Quittung wie die andere aus, was ebenfalls auf eine nachträgliche Herstellung schliessen lässt (vgl. Urk. 3/7). Daraus könnte aber nur geschlossen werden, dass die Lohnquittungen nachträglich, aufgrund der Aufforderung der Arbeitslosenkasse, entsprechende Quittungen einzureichen, erstellt worden sind. Dass keine Lohnzahlungen erfolgt sind, geht daraus aber nicht hervor, zumal Quittungen auch nachträglich erstellt werden können und dürfen.
3.2.3   Aus den vom kantonalen Steueramt beigezogenen Steuererklärungen der Versicherten aus den Jahren 2002 und 2003 geht hingegen hervor, dass die Versicherte gegenüber den Steuerbehörden in diesen Jahren Bruttolohnzahlungen von Fr. 30'800.-- (Urk. 47/3, 47/4) und von Fr. 33'600.-- (Urk. 47/1/6, 47/1/8) ausgewiesen hat, was dem vertraglich vereinbarten monatlichen Bruttolohn von Fr. 2'800.-- entspricht (Urk. 7/III/4, 7/III/7). Die Steuerklärung 2002, in der die Versicherte als Arbeitgeber "A.___" angab, datiert vom 5. Juni 2003 (Urk. 47/3) und ging tags darauf beim Steueramt ein (vgl. Stempel Urk. 47/3 oben). Sie wurde demnach von der Beschwerdeführerin rund 9 Monate vor der Anmeldung zur Arbeitsvermittlung (Urk. 7/III/2) erstellt und eingereicht, mithin zu einem Zeitpunkt, in dem die zu erfüllende Beitragszeit noch kein Thema war. Dass die Beschwerdeführerin zum damaligen Zeitpunkt gegenüber den Steuerbehörden falsche Angaben machte, um dann ab 1. April 2004 in unredlicher Art Leistungen der Arbeitslosenkasse zu erwirken, erscheint unwahrscheinlich, zumal sie bereits im damaligen Zeitpunkt die Mindestbeitragsdauer von zwölf Monaten erfüllt gehabt hätte und ihren Anspruch sofort hätte geltend machen können.
3.2.4   In Anbetracht dieser Unterlagen und trotz der zum Teil widersprüchlichen Angaben der Versicherten und der Arbeitgeberin sind keine Gründe ersichtlich, dass die Beschwerdeführerin nicht tatsächlich vom 1. Februar 2002 bis zum 31. Januar 2004 als angestellte Coiffeuse tätig war. Ferner ist kein Missbrauch zu vermuten, zumal keine arbeitgeberähnliche Stellung bestand und die notwendige Beitragszeit von zwölf Monaten durch die zweijährige Tätigkeit als angestellte Coiffeuse deutlich erfüllt ist.
        
         Die Anspruchsberechtigung wäre deshalb unter dem Gesichtspunkt der Erfüllung der Beitragszeit selbst dann zu bejahen, wenn die vom Eidgenössischen Versicherungsgericht am 12. September 2005 eingeleitete Änderung der Rechtsprechung (BGE 131 V 444) noch nicht berücksichtigt würde, weil diese erst nach der Anmeldung zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung erfolgt ist, als die Rahmenfrist für die Erfüllung der Beitragszeit bereits abgelaufen war.
3.3     Zusammenfassend ist somit in Würdigung sämtlicher Umstände mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin vom 1. Februar 2002 bis zum 31. Januar 2004 als angestellte Coiffeuse im Salon "A.___" tätig gewesen ist und damit die erforderliche Beitragszeit von zwölf Monaten erfüllt hat. Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ist damit zu bejahen, sofern die Beschwerdeführerin auch die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt (Art. 8 AVIG).

4.       Nach Art. 61 lit. g des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) hat die obsiegende Beschwerdeführerin Anspruch auf eine Prozessentschädigung. Diese wird vom Gericht festgesetzt und ohne Rücksicht auf den Streitwert nach dem Aufwand und der Schwierigkeit des Prozesses bemessen.
         In seinen kurzen Schreiben hat der Rechtsvertreter einzig ein Gesuch um unentgeltliche Rechtsvertretung gestellt und verschiedene Fristerstreckungen beantragt, zur Sache selbst hat er sich nicht geäussert (Urk. 37 = Urk. 38, 41/2, 42, 43, 51). Der entsprechend geringe Aufwand ist daher durch die Beschwerdegegnerin mit Fr. 150.-- (inkl. Mehrwertsteuer und Barauslagen) zu entschädigen.



Das Gericht erkennt:
1.         In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Unia Arbeitslosenkasse vom 9. Juli 2004 aufgehoben und es wird festgestellt, dass die Versicherte die Beitragszeit erfüllt und Anspruch auf Leistungen der Arbeitslosenversicherung hat, sofern sie auch die übrigen Voraussetzungen erfüllt.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3.         Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet dem unentgeltlichen Rechtsvertreter Rechtsanwalt Rickli, Zürich, eine Prozessentschädigung von Fr. 150.-- (inkl. Mehrwertsteuer und Barauslagen) zu bezahlen.
4.         Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Rechtsanwalt Martin Rickli
- Unia Arbeitslosenkasse
- Staatssekretariat für Wirtschaft seco
- AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
5.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).