Sozialversicherungsrichterin Weibel-Fuchs
Sozialversicherungsrichter Zünd
Gerichtssekretärin Tiefenbacher
Urteil vom 27. Oktober 2004
in Sachen
M.___
Beschwerdeführer
vertreten durch die DAS Rechtsschutz-Versicherungs-AG
Rechtsanwalt Dr. M. Krapf
Wengistrasse 7, Postfach 1372, 8026 Zürich
gegen
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
Abteilung Arbeitslosenversicherung
Postfach, 8090 Zürich
Beschwerdegegner
Sachverhalt:
1. M.___ arbeitete seit dem 10. August 2001 bei der A.___, Schlieren, als er am 29. Dezember 2001 einen Unfall erlitt (Urk. 8/5/12), bei dem er sich eine dislozierte mehrfragmentäre intraartikuläre Metakarpale-V-Basisfraktur rechts zuzog (Urk. 8/2/10). Das Arbeitsverhältnis wurde daraufhin aufgelöst. Die SUVA richtete für den Unfall die gesetzlichen Leistungen aus. Per 15. Oktober 2003 stellte sie das Taggeld ein und wies M.___ an, sich bei der Arbeitslosenkasse zu melden (Urk. 8/5/1). Am 30. September 2003 meldete sich der Versicherte zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 8/8) und stellte am 10. Oktober 2003 Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 16. Oktober 2003 (Urk. 8/7). Bereits vorher, am 11. Dezember 2002, hatte er sich bei der Invalidenversicherung zum Rentenbezug angemeldet (Urk. 8/5/18-24).
Mit Verfügung vom 13. Februar 2004 bejahte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) die Vermittlungsfähigkeit des Versicherten im Ausmass von 30 % einer Vollzeitbeschäftigung seit dem 16. Oktober 2003 (Urk. 8/3). Dagegen erhob M.___ Einsprache und beantragte, es sei die Vermittlungsfähigkeit im Umfang von 100 % einer Vollzeitbeschäftigung anzuerkennen (Urk. 8/2/1-7). Diese wies das AWA mit Entscheid vom 12. August 2004 ab (Urk. 2).
2. Gegen den Einspracheentscheid liess M.___ durch die DAS Rechtsschutz-Versicherungs-AG Beschwerde erheben mit dem Antrag, es sei die Vermittlungsfähigkeit im Umfang von 100 % ab dem 16. Oktober 2003, eventualiter ab dem 1. Februar 2004 zu bejahen (Urk. 1). In der Vernehmlassung vom 20. September 2004 schloss das AWA auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 7). Am 22. September 2004 wurde der Schriftenwechsel geschlossen (Urk. 9).
Auf die Vorbringen der Parteien sowie die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ist die Vermittlungsfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 lit. f des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG]). Gemäss Art. 15 Abs. 1 AVIG ist die arbeitslose Person vermittlungsfähig, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen und an Eingliederungsmassnahmen teilzunehmen. Zur Vermittlungsfähigkeit gehört demnach nicht nur die Arbeitsfähigkeit im objektiven Sinn, sondern subjektiv auch die Bereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den persönlichen Verhältnissen während der üblichen Arbeitszeit einzusetzen (BGE 125 V 58 Erw. 6a, 123 V 216 Erw. 3, je mit Hinweis; ARV 2004 Nr. 2 S. 48 Erw. 1.2).
1.2 Gemäss Art. 15 Abs. 3 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) gilt eine behinderte Person, die nicht offensichtlich vermittlungsunfähig ist und die sich bei der Invalidenversicherung oder bei einer anderen Versicherung nach Absatz 2 angemeldet hat, bis zum Entscheid der anderen Versicherung, unter der Annahme einer ausgeglichenen Arbeitsmarktlage, als vermittlungsfähig.
1.3 Nach Art. 17 Abs. 1 AVIG muss die versicherte Person, die Versicherungsleistungen beanspruchen will, mit Unterstützung des zuständigen Arbeitsamtes alles Zumutbare unternehmen, um Arbeitslosigkeit zu vermeiden oder zu verkürzen. Insbesondere ist sie verpflichtet, Arbeit zu suchen, nötigenfalls auch ausserhalb ihres bisherigen Berufes. Sie muss ihre Bemühungen nachweisen können.
1.4 Bei der Beurteilung der Frage, ob sich eine versicherte Person genügend um zumutbare Arbeit bemüht hat, ist nicht nur die Quantität, sondern auch die Qualität der Bewerbungen von Bedeutung (BGE 124 V 231 Erw. 4a mit Hinweis). Zwar rechtfertigen qualitativ ungenügende Bemühungen um eine neue Arbeitsstelle wie etwa die Beschränkung der Arbeitssuche im bisherigen Berufsbereich nicht an sich schon den Schluss auf fehlende Vermittlungsbereitschaft. Indessen ist für die Beurteilung der Vermittlungsfähigkeit eine gesamthafte Würdigung der für die Anstellungschancen im Einzelfall wesentlichen, objektiven und subjektiven Faktoren massgebend. Ausser dem Umfang des für die versicherte Person in Betracht fallenden Arbeitsmarktes ist auch die Art der gesuchten, zumutbaren Arbeit von Bedeutung. Die Beschränkung der Arbeitsbemühungen auf einen bestimmten beruflichen Bereich kann deshalb zusammen mit zeitlichen Arbeitseinschränkungen zur Verneinung der Vermittlungsfähigkeit führen (BGE 112 V 218 Erw. 2; ARV 1998 Nr. 46 S. 265 Erw. 1c).
Fortdauernd ungenügende Arbeitsbemühungen oder eine wiederholte Ablehnung zumutbarer Arbeit können zur Annahme von Vermittlungsunfähigkeit führen, was einen Anspruch auf Arbeitslosentaggelder ausschliesst (BGE 112 V 218 Erw. 1b mit Hinweisen; ARV 1996/97 Nr. 8 S. 31 Erw. 3).
2. Vorliegend ist das Element der Vermittlungsbereitschaft strittig. Dass die Vermittlungsfähigkeit sonstwie eingeschränkt oder aufgehoben wäre, wird von keiner Seite behauptet und ist auch nach der Aktenlage nicht anzunehmen.
2.1 Der Beschwerdegegner verneinte die Vermittlungsbereitschaft des Beschwerdeführers damit (Urk. 2), dieser habe die Frage im Anmeldeformular, in welchem Ausmass er bereit sei zu arbeiten, nicht beantwortet, sondern er habe angeführt, seit dem 29. Dezember 2001 im Ausmass von 100 % arbeitsunfähig zu sein. In den Formularen "Angaben der versicherten Person" für die Monate Oktober, November und Dezember 2003 habe er angegeben, jeweils 70 % arbeitsunfähig zu sein. Der in der Einsprache geltend gemachte Umstand, der Beschwerdeführer habe sich dabei auf seine ehemalige Tätigkeit als Möbeltransporteur bezogen, scheine aufgrund seiner Aussage, er sei bereit und in der Lage, an zwei Tagen pro Woche jeweils fünf Stunden zu arbeiten, als unglaubhaft, da er seine vorherige Tätigkeit aus gesundheitlichen Gründen gar nicht mehr auszuüben vermöge.
Hinsichtlich seiner Vermittlungsbereitschaft sei festzuhalten, dass die ersten Arbeitsbemühungen des Beschwerdeführers vom 2. Februar 2004 datierten. Auch wenn die bis anhin fehlenden Arbeitsbemühungen allein eine Verneinung der Vermittlungsfähigkeit nicht zu rechtfertigen vermöchten, so sei dies in einer gesamthaften Würdigung aller übrigen Umstände dennoch als fehlende Arbeitsbereitschaft zu werten. Bei den ab Februar 2004 getätigten Arbeitsbemühungen handle es sich ausnahmslos um Teilzeitstellen. Damit verdeutliche der Beschwerdeführer, nicht bereit und in der Lage zu sein, eine Vollzeitbeschäftigung - auch für leichte Tätigkeiten - aufzunehmen. Es bestehe demnach eine Vermittlungsfähigkeit im Ausmass von nur 30 %.
2.2 Dagegen wendet der Beschwerdeführer im Wesentlichen ein (Urk. 1), er könne aus gesundheitlichen Gründen nicht jede Arbeit machen. Er habe zwar angegeben, er sei zu 70 % arbeitsunfähig. Mit dieser Antwort habe er lediglich ausdrücken wollen, dass er nicht mehr in der Lage sei, dieselbe körperlich belastende Tätigkeit wie vor dem Unfall auszuüben. Das und nicht mehr habe der Einsprecher zum Ausdruck bringen wollen. Die Annahme, er sei nicht willig gewesen, eine Arbeit anzunehmen, verbiete sich auch deshalb, weil er seit längerem als Türsteher arbeite. Diese Tätigkeit habe er bereits aufgenommen, als die SUVA noch das volle Taggeld ausgerichtet habe, und er habe sie nicht aufstocken können, weil sein Arbeitgeber kein höheres Arbeitspensum habe zur Verfügung stellen können. Der Umstand, dass er nur zu 30 % als Türsteher arbeite, sei deshalb kein Indiz dafür, dass es ihm am Willen fehle, einer zumutbaren Arbeit nachzugehen.
Auch dass der Beschwerdeführer zu Beginn der Arbeitslosigkeit allenfalls zu wenig Arbeitsbemühungen nachgewiesen habe, sei kein Indiz, dass ihm der Wille zur Aufnahme einer zumutbaren Arbeit gefehlt habe. Der Beschwerdeführer habe schon vor Februar 2004 in seinem grossen Bekanntenkreis intensiv nach Arbeit gesucht. Ausserdem sei er für seine ungenügenden Arbeitsbemühungen mit der Einstellung in der Anspruchsberechtigung von sieben Tagen bestraft worden. Damit sei den ungenügenden Arbeitsbemühungen angemessen Rechnung getragen worden. Ab Februar 2004 habe er jeweils quantitativ und qualitativ genügend Arbeitsbemühungen nachgewiesen.
Schliesslich könne auch aus dem Umstand, der Beschwerdeführer habe sich nur um Teilzeitstellen beworben, nicht gefolgert werden, es fehle am Willen, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen. Der Beschwerdeführer habe bereits eine Teilzeitstelle zu 30 % inne gehabt und habe deshalb nicht nach einer Vollzeitstelle suchen müssen.
3.
3.1 Der Beschwerdeführer gab im Antrag auf Arbeitslosenentschädigung (Urk. 8/7/1-4) an, er sei seit dem 29. Dezember 2001 bis auf weiteres arbeitsunfähig. In den Angaben der versicherten Person für die Monate Oktober und November 2003 (Urk. 8/9/2-3) beantwortete er die Frage, "Suchen Sie im gleichen Umfang (%) Arbeit wie im Vormonat?" mit "nein" und fügte hinzu, dass er vom Arzt zu 70 % arbeitsunfähig geschrieben worden sei. Für den Monat Dezember 2003 sodann gab er an, er sei seit dem 21. November 2003 bis auf weiteres zu 70 % arbeitsunfähig (Urk. 8/9/1). Wohl deshalb verlangte der Beschwerdegegner vom Beschwerdeführer am 15. Januar 2004 eine schriftliche Stellungnahme (Urk. 8/4/3-5) und stellte in der schriftlichen Nachbefragung vom 5. Februar 2004 ergänzende Fragen zur Arbeitsfähigkeit (Urk. 8/4/1-2).
3.2 Entgegen den Vorbringen des Beschwerdeführers kann aus den Antworten in der schriftlichen Stellungnahme des Versicherten vom 15. Januar 2004 (Urk. 8/4/3-5) und in der schriftlichen Nachbefragung des Versicherten vom 5. Februar 2004 (Urk. 8/4/1-2) nicht geschlossen werden, der Beschwerdeführer habe sich bei sämtlichen Antworten auf die Arbeitsfähigkeit als Möbelpacker bezogen. Zum einen wurde er ausdrücklich aufgefordert anzugeben, welche Arbeiten er noch verrichten könne, und dazu Beispiele aufzuzählen. Dies unterliess er, obwohl er seit längerer Zeit einer Tätigkeit als Türsteher nachging und offensichtlich fähig war, andere Arbeiten als die bisherige auszuüben. Hingegen gab er an, sämtliche handwerklichen Arbeiten nicht mehr verrichten zu können. Eine Präzisierung der Arbeiten, die er nicht mehr ausführen kann, wäre wohl kaum notwendig gewesen, hätte der Beschwerdeführer tatsächlich geglaubt, es ginge nur um die Arbeitsfähigkeit als Möbelpacker. Nicht dargetan hat der Beschwerdeführer, weshalb er angab, er sei zu 100 % arbeitsunfähig, wenn er schon glaubhaft machen will, er habe lediglich zum Ausdruck bringen wollen, dass er nicht mehr in der Lage sei, dieselbe körperlich belastende Tätigkeit wie vor dem Unfall auszuüben. Hätte er lediglich dies zum Ausdruck bringen wollen, hätte er auch wohl die Antwort zur Frage im Fragebogen vom 5. Februar 2004 (Urk. 8/4/2), ob er bereit und in der Lage sei, eine Beschäftigung als Türsteher oder eine ähnliche Tätigkeit im Ausmass von 30 % anzunehmen, lediglich bejaht, und nicht noch mit dem Zusatz versehen, "aber nur zu 30 %". Seine Antworten lassen folglich nur den Schluss zu, dass der Beschwerdeführer keiner vollzeitigen Arbeit nachgehen, sondern weiterhin die Arbeit als Türsteher im Ausmass von nur 30 % ausüben wollte.
Auch die Protokolle der Beratungsgespräche lassen keinen anderen Schluss zu (Urk. 8/13/1-3): Bereits im Gespräch vom 21. November 2003 sagte der Beschwerdeführer aus, er könne wegen seiner rechten Hand nichts arbeiten, obwohl er als Türsteher arbeitete, und er wolle eine 100%-Rente. Im Beratungsgespräch vom 8. Dezember 2003 führte er aus, dass der Arzt ihn zwar zu 100 % arbeitsunfähig halte, ihn aber im Hinblick auf den Nebenverdienst (nur) zu 70 % arbeitsunfähig geschrieben habe. Der Versicherte selber hat weder persönliche Arbeitsbemühungen getätigt, noch sich auf Zuweisungen beworben (Urk. 8/13/2). Praktisch identisch lautet der Protokolleintrag für das Beratungsgespräch vom 16. Januar 2004 (Urk. 8/13/2). Mit Verfügung vom 25. Februar 2004 eröffnete die SUVA dem Versicherten, es könne ihm auch mit der bestehenden Einschränkung der rechten Hand eine volle Einsatzfähigkeit zugemutet werden. Im Beratungsgespräch vom 26. Februar 2004 hielt er allerdings fest, dass er sich keine Tätigkeit vorstellen könne, bei der er ohne rechte Hand auskomme. Damit ist offensichtlich, dass es dem Beschwerdeführer zumindest bis zum Entscheid der SUVA vom 25. Februar 2004 an der Bereitschaft fehlte, seine Arbeitskraft über das Ausmass von 30 % einer Vollzeitbeschäftigung einzusetzen. Es bleibt zu prüfen, wie es sich nach diesem Zeitpunkt verhält.
3.3 Fortdauernd ungenügende Bemühungen um eine neue Stelle können ein wesentlicher Hinweis darauf sein, dass der Versicherte während einer bestimmten Zeitspanne überhaupt nicht gewillt war, seine Arbeitskraft anzubieten, was einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausschliessen würde. Dies darf aber nicht ohne weiteres aufgrund der blossen Tatsache unzureichender Stellensuche allein gefolgert werden. Auch dürftige Bemühungen um eine neue Arbeit sind in der Regel nur Ausdruck unzureichender Erfüllung der gesetzlichen Schadenminderungspflicht und nicht die Folge davon, dass der Versicherte in der fraglichen Zeit eine neue Anstellung gar nicht finden wollte (ARV 1996/1997 S. 31, mit Hinweisen).
Der Beschwerdeführer weist erst seit Februar 2004 persönliche Arbeitsbemühungen nach und bemühte sich ausnahmslos um Teilzeitstellen (vgl. Urk. 8/11/1-4). Er begründet dies damit, dass er bereits eine 30%-Stelle inne hatte und somit nur eine Teilzeitstelle brauchte. Diese Argumentation geht jedoch fehl, ist die versicherte Person im Rahmen der Schadenminderungspflicht gehalten, eine Teilzeitstelle zugunsten einer Vollzeitstelle aufzugeben. Aus den Nachweisformularen geht im Weiteren hervor, dass der Beschwerdeführer fast ausschliesslich aufs Geratewohl um Arbeit nachfragte und sich nicht auf konkrete Stellenangebote bewarb. Diese Bemühungen erfolgten ausnahmslos telefonisch oder durch persönliches Vorsprechen. Nur einmal hat er sich schriftlich beworben. Dabei handelte es sich um eine zugewiesene Stelle (Urk. 8/11/2).
Insgesamt sind die Stellenbemühungen des Beschwerdeführers als sehr dürftig zu qualifizieren. Allerdings wurde ihm im Beratungsgespräch vom 22. April 2004 mitgeteilt, die persönlichen Arbeitsbemühungen seien knapp genügend. Zudem führte der Beschwerdeführer anlässlich dieses Gespräches aus, er erwäge, eine selbständige Erwerbstätigkeit aufzunehmen (Urk. 8/13/1). Im Bewerbungsgespräch vom 25. Mai 2004 ist festgehalten, dass er den 'Pepino Kiosk-Espresso-Bar' übernehme und daher von der Stellensuche dispensiert werden möchte (Urk. 8/3/1). Dem Beratungsgespräch vom 24. Juni 2004 schliesslich blieb er fern. In der Folge wurde er per 1. Juli 2004 bei der Arbeitslosenversicherung abgemeldet (Urk. 8/13/1).
Aus dem Gesagten ergibt sich, dass dem Beschwerdeführer nach dem negativen Rentenentscheid der SUVA vom 25. Februar 2004 die Vermittlungsfähigkeit nicht grundsätzlich abgesprochen werden kann. Vielmehr dürfte dieser Entscheid beim Versicherten zur Einsicht geführt haben, dass er mangels Rente auf ein anderweitiges Erwerbseinkommen angewiesen ist. Auch wenn seine Arbeitsbemühungen in der Folge dürftig ausgefallen sind, hat er mit der Aufnahme der selbständigen Erwerbstätigkeit dokumentiert, dass er ab dem 26. Februar 2004 bereit war, seine Arbeitskraft im Umfang einer Vollzeitstelle einzusetzen. Somit ist in teilweiser Gutheissung der Beschwerde die Vermittlungsfähigkeit ab diesem Zeitpunkt im Umfang einer Vollzeitbeschäftigung zu anerkennen.
4. Ausgangsgemäss ist dem durch eine Rechtsschutzversicherung vertretenen Beschwerdeführer eine reduzierte Prozessentschädigung zuzusprechen. Diese ist auf Fr. 500.-- (inkl. MwSt und Barauslagen) festzusetzen.
Das Gericht erkennt:
1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid des AWA vom 12. August 2004 insofern aufgehoben, als dem Beschwerdeführer ab dem 26. Februar 2004 die Vermittlungsfähigkeit im Umfang einer Vollzeitstelle aberkannt wird.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von Fr. 500.-- zu bezahlen.
4. Zustellung gegen Empfangsschein an:
- DAS Rechtsschutz-Versicherungs-AG
- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
- Staatssekretariat für Wirtschaft seco
sowie an:
- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen,
soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).