AL.2004.00374

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Meyer

Sozialversicherungsrichterin Pfiffner Rauber

Gerichtssekretär Wilhelm

Urteil vom 27. September 2004
in Sachen
U.___
 
Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Ruedi Lang
Obere Zäune 14, Postfach 408, 8024 Zürich

gegen

Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
Abteilung Arbeitslosenversicherung
Postfach, 8090 Zürich
Beschwerdegegner

Sachverhalt:
1.       U.___, geboren 1948, war seit 1982 bei der A.___ AG angestellt; seit 1990 in der Funktion als Produktionsleiter. Einziges Mitglied des Verwaltungsrates mit Einzelzeichnungsberechtigung war und ist die Ehefrau des Versicherten, B.___. Die vollzeitliche Anstellung kündigte die A.___ AG am 31. Juli 2003, beschäftigte den Versicherten im Rahmen eines Arbeitspensums von 20 % aber weiter. Mit Anmeldung vom 7. November 2003 stellte sich der Versicherte im Umfang von 80 % der Arbeitsvermittlung zur Verfügung und stellte gleichentags Antrag auf Arbeitslosenentschädigung (Urk. 3/2, Urk. 3/4 = Urk. 7/13, Urk. 7/2, 7/9-12). Am 26. Februar 2004 kündigte die A.___ AG auch das Teilarbeitsverhältnis mit dem Versicherten per Ende Mai 2004 (Urk. 3/7 = Urk. 7/4).
         Am 23. Januar 2004 hatte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) den Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosentschädigung ab 7. November 2003 verneint (Urk. 7/6). Am 23. Februar 2004 hatte der Versicherte, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Ruedi Lang, Zürich, gegen diese Verfügung Einsprache erhoben (Urk. 7/5). Diese Einsprache wies das AWA mit Einspracheentscheid vom 26. Juli 2004 ab (Urk. 2 = Urk. 7/1).

2.       Gegen den Einspracheentscheid vom 26. Juli 2004 erhob der Versicherte, weiterhin vertreten durch Rechtsanwalt Lang, am 19. August 2004 Beschwerde mit dem Antrag, in Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheides sei ihm ab 8. November 2003 Arbeitslosenentschädigung auszurichten (Urk. 1). In der Beschwerdeantwort vom 3. September 2004 beantragte das AWA die Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). Am 8. September 2004 wurde der Schriftenwechsel geschlossen (Urk. 10).


Das Gericht zieht in Erwägung:
1.      
1.1      Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafterin oder Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie deren mitarbeitenden Ehegatten haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung.
         Nach der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts (EVG) ist der Ausschluss der in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG genannten Personen vom Entschädigungsanspruch absolut zu verstehen (BGE 123 V 237, 120 V 523, 113 V 74). Nach Gerhards (Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Band I, Bern und Stuttgart 1987, N 43 zu Art. 31 AVIG) steht hinter dieser Regelung der Gedanke der Verhütung von Missbräuchen (Selbstausstellung von für die Kurzarbeitsentschädigung notwendigen Bescheinigungen usw., Gefälligkeitsbescheinigungen, Unkontrollierbarkeit des tatsächlichen Arbeitsausfalls, Mitbestimmung oder Mitverantwortung bei der Einführung von Kurzarbeit und Ähnliches, vor allem bei Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern mit Gesellschafts- oder sonstiger Kapitalbeteiligung in Leitungsfunktion des Betriebes).
1.2     Dem Wortlaut nach ist Art. 31 Abs. 3 AVIG auf Kurzarbeitsfälle zugeschnitten. Für den Bereich der Arbeitslosenentschädigung (Art. 8 ff. AVIG) besteht - anders als unter der Herrschaft des alten Rechts (Art. 31 Abs. 1 lit. c der Verordnung über die Arbeitslosenversicherung vom 14. März 1977, gültig gewesen bis 31. Dezember 1983, der sich auch auf die Ganzarbeitslosigkeit bezog; vgl. dazu BGE 113 V 74) - keine entsprechende Norm. Das heisst, wenn einer Person mit arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mitarbeitendem Ehegatten gekündigt wird, kann unter den Voraussetzungen der Art. 8 ff. AVIG grundsätzlich Arbeitslosenentschädigung beansprucht werden. Dies dann, wenn der Betrieb eingestellt wird oder wenn die Person ihre Eigenschaft als Gesellschafterin oder Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglied des obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums verliert.
         Anders verhält es sich nach der Rechtsprechung aber, wenn die betreffende Person auch nach der Kündigung ihre arbeitgeberähnliche Position beibehält. In diesem Fall besteht die Gefahr, dass mit der Kündigung nicht die endgültige Auflösung des Arbeitsverhältnisses bezweckt wird, sondern die - vorübergehende - Geltendmachung von Arbeitslosenentschädigung. Ein solches Vorgehen läuft nach der Rechtsprechung auf eine Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient, wie in vorstehender Erwägung 1.1 dargelegt wurde (vgl. BGE 123 V 237 Erw. 7b/bb mit Hinweisen, Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen T. vom 31. März 2004, C 171/03; vgl. auch Regina Jäggi, Eingeschränkter Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei arbeitgeberähnlicher Stellung durch analoge Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG, SZS 2004 S. 1 ff.).
         Das Gesagte muss folgerichtig auch für den mitarbeitenden Ehegatten der Person mit arbeitgeberähnlichen Stellung gelten. Auch hier besteht die erwähnte Gefahr einer missbräuchlichen Inanspruchnahme von Arbeitslosenversicherung gleichermassen.
2.      
2.1     Unbestritten und durch die Akten belegt ist, dass die Ehefrau des Beschwerdeführers, B.___, die einzige Verwaltungsrätin der A.___ AG und damit auf oberster Stufe mit der Geschäftsleitung betraut ist (vgl. Urk. 3/2, Urk. 7/2). Bei dieser Sachlage ist aufgrund der in vorstehender Erwägung 1 dargelegten eindeutigen Rechtsfolgen ein Anspruch des Beschwerdeführers als mitarbeitender Ehegatte eines Mitgliedes des obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums auf Arbeitslosenentschädigung zu verneinen.
2.2     Dies gilt für den gesamten in Betracht fallenden Zeitraum, das heisst für die Zeit als der Beschwerdeführer noch im geringen Umfang für die A.___ AG gearbeitet hatte als auch für die Zeit nach der vollständigen Auflösung des Arbeitsverhältnisses.
2.3     Der Umstand, dass der Beschwerdeführer und seine Ehefrau, was diese im Schreiben vom 16. August 2004 hervorhob, seit 15. April 2003 faktisch getrennt leben und aus der Sicht der Ehefrau eine Wiedereinstellung des Beschwerdeführers weder aus betrieblichen noch aus persönlichen Gründen in Frage komme (vgl. Urk. 3/10), sowie der Umstand, dass die Eheleute U.___ und B.___ seit dem 12. Januar 2004 unter dem Güterstand der Gütertrennung leben (vgl. Urk. 3/9), ändern an der Sachlage nichts. Weder der Güterstand der Gütertrennung noch die Absichtserklärung der Ehefrau des Beschwerdeführers, den Beschwerdeführer nicht wieder als Mitarbeiter der A.___ AG einzustellen, vermögen die Missbrauchsgefahr zu beseitigen. Tatsächlich könnte eine Wiedereinstellung jederzeit erfolgen.
2.4     Auch die Vorbringen des Beschwerdeführers vermögen zu keiner anderen Beurteilung Anlass zu geben.
         Der Entscheid des Beschwerdegegners kann unter keinem Gesichtspunkt als willkürlich oder wider Treu und Glauben eingestuft werden (vgl. Urk. 1 S. 5 Ziff. 3). Es sind nicht durch den konkreten Fall veranlasste generalpräventive Gründe, welche zur Verneinung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung führten. Vielmehr liegen der in vorstehender Erwägung 1 dargelegten gesetzlichen Regelung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG, welche nach der konstanten Praxis des EVG nicht nur für die Kurzarbeitsentschädigung, sondern auch beim Bezug von Arbeitslosenentschädigung zu beachten ist, generalpräventive Überlegungen zu Grunde, durch welche etwaige Missbräuche im vornherein verhindert werden sollen.
        
         Der Entscheid des Beschwerdegegners führt auch nicht zu einer rechtsungleichen Behandlung (vgl. Urk. 1 S. 5 f. Ziff. 3). An alle unter diese gesetzlichen Bestimmungen zu subsumierenden Sachverhalte - was auch für den vorliegenden gilt - knüpfen sich dieselben Rechtsfolgen.
         Nicht gefolgt kann ferner dem Einwand des Beschwerdeführers, seine Frau sei selbst bloss Angestellte der A.___ AG (Urk. 1 S. 6 Ziff. 3). Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG spricht nicht vom Arbeitgeber oder der Arbeitgeberin selber, sondern von Personen, die in der Eigenschaft als Gesellschafterin oder Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, und deren Ehegatten. Damit zielt die genannte Bestimmung gerade auf Konstellationen ab, wie sie vorliegend gegeben sind.
         Schliesslich kann auch dem Einwand des Beschwerdeführers nicht gefolgt werden, aufgrund verschiedener Anhaltspunkte müsse davon ausgegangen werden, dass vorliegend nicht von einer missbräuchlichen Inanspruchnahme von Arbeitslosenentschädigung auszugehen sei. Die erst teilweise und hernach vollständige Entlassung des Beschwerdeführers sei nicht aus taktischen Gründen, sondern aufgrund faktischer Gegebenheiten erfolgt (Urk. 1 S. 6 Ziff. 3). Dazu ist darauf hinzuweisen, dass mit dem Ausschluss von Personen, die in der Eigenschaft als Gesellschafterin oder Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, und deren Ehegatten nicht tatsächliche Missbräuche verhindert oder geahndet werden sollen, sondern dass es, was bereits erwähnt wurde, um die präventive Missbrauchsverhinderung geht. Nach der klaren Rechtsprechung ist dieser Ausschluss absolut zu verstehen. Ein Ermessensspielraum besteht mithin nicht.
         Abschliessend ergibt sich, dass der Entscheid des Beschwerdegegners nicht zu beanstanden ist. Die Beschwerde ist demzufolge abzuweisen.


Das Gericht erkennt:
1.         Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3.         Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Rechtsanwalt Dr. Ruedi Lang
- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
- Staatssekretariat für Wirtschaft seco
- Arbeitslosenkasse Comedia, Region Zürich/Ostschweiz
4.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).