AL.2004.00387

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
I. Kammer
Sozialversicherungsrichter Spitz, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Grünig

Sozialversicherungsrichterin Bürker-Pagani

Gerichtssekretär Fraefel

Urteil vom 28. Februar 2005
in Sachen
D.___
 
Beschwerdeführer

vertreten durch die DFA Kirchliche Dienststelle für Arbeitslose
Badenerstrasse 41, 8004 Zürich

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:
1.       D.___ gründete am 20. Januar 2003 zusammen mit seinem Geschäftspartner A.___ die B.___GmbH, unter hälftiger Aufteilung des Stammkapitals von Fr. 20'000.- unter die beiden Gründer (Gründungsurkunde vom 20. Januar 2003, Urk. 3/4/1).
         Ab 1. März 2003 war er für diese Firma zudem als Arbeitnehmer tätig (Arbeits­vertrag vom 28. Januar 2003, Urk. 8/14). Nachdem dieses Arbeitsverhältnis auf Ende Mai 2004 gekündigt worden war (Urk. 8/13), beantragte er ab 1. Juni 2004 den Bezug von Arbeitslosenentschädigung (Urk. 8/1). Mit Verfügung vom 18. Juni 2004 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Juni 2004, da eine arbeitgeberähnliche Stellung vorliege (Urk. 8/7). Die dagegen erhobene Einsprache vom 13. Juli 2004 (Urk. 8/6) wies die Kasse mit Einspracheentscheid vom 21. Juli 2004 ab (Urk. 2).

2.       Dagegen liess D.___ am 27. August 2004 Beschwerde erheben mit dem Antrag, in Aufhebung des angefochtenen Einsprache­entscheides sei ihm ab 1. Juni 2004 Arbeitslosenentschädigung zuzusprechen (Urk. 1). In der Beschwerdeantwort vom 5. Oktober 2004 beantragte die Kasse die Abweisung der Beschwerde (Urk. 7). In der Replik vom 14. Oktober 2004 und der Duplik vom 12. November 2004 (Urk. 12 und Urk. 16) hielten die Parteien an ihren Anträgen fest. Mit Verfügung vom 15. November 2004 wurde der Schriftenwechsel geschlossen (Urk. 17).
         Auf die Ausführungen der Parteien ist, soweit erforderlich, im Folgenden einzugehen.


Das Gericht zieht in Erwägung:
1.       Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeits­lo­senversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Perso­nen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Betei­ligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Ent­scheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen kön­nen, keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Bei einzelnen Gesell­schaftsformen, wie etwa der GmbH, ergibt sich diese Einflussmöglichkeit von Gesetzes wegen. Der Ausschluss vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung nach Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG ist absolut zu verstehen, ohne dass die Möglich­keit bestände, den betroffenen Personen unter bestimmten Voraussetzungen im Einzelfall Leistungen zu gewähren.
Gemäss Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts ist diese Vorschrift auf arbeitgeberähnliche Personen, welche Arbeitslosenentschädigung beantragen, analog anwendbar. Demnach ist der Arbeitnehmer, der nach der Kündigung die bisherige arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehält und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder mass­geblich beeinflussen kann, vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung aus­geschlossen (BGE 123 V 237 Erw. 7a). 

2.
2.1     Streitig ist, ob der Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosen­ent­schädigung ab 1. Juni 2004 infolge einer arbeitgeberähnlichen Stellung zu verneinen ist.
         Die Kasse bejaht dies mit der Begründung, der Beschwerdeführer habe mit einer hälftigen Beteiligung am Stammkapital eine arbeitgeberähnliche Stellung inne. Der Beschwerdeführer bestreitet dies, indem er in der Beschwerde und der Replik (Urk. 1 und Urk. 12) Folgendes vorbrachte:
         Eine 50%ige Beteiligung bewirke in den Gesellschafterversammlungen eine Pattsituation. Damit besitze er zwar eine Sperrminorität, was ihm aber nichts nütze, da damit lediglich die derzeitige Situation zementiert werden könnte. Er sei weder Geschäftsführer noch unterschriftsberechtigt und habe daher keine Einflussmöglichkeit auf die Geschicke der Firma. Von einer arbeitgeber­ähnli­chen Stellung könne somit keine Rede sein. Der Betrieb habe Mitte Mai 2004 mangels Umsatz geschlossen werden müssen. Da die Firma offensichtlich nicht mehr überlebensfähig sei, habe er den anderen Gesellschafter und Geschäfts­führer mehrmals mündlich aufgefordert, den Konkurs anzumelden und die Firma zu liquidieren. Dieser habe sich jedoch geweigert, da er der Meinung gewesen sei, man solle einfach abwarten, bis die Gesellschaft von Seiten Dritter in den Konkurs getrieben werde. Es habe keine Möglichkeit gegeben, gegen den Willen des anderen Gesellschafters die Auflösung der Firma zu erwirken oder gar mit dieser eine neue Geschäftstätigkeit aufzunehmen. In der Replik wies er ergänzend darauf hin, über die Firma sei inzwischen infolge Betreibung einer Gläubigerin per 31. August 2004 der Konkurs eröffnet worden.
2.2
2.2.1   Massgebend für die Beantwortung der Streitfrage ist der Sachverhalt bis zum Zeitpunkt des angefochtenen Einspracheentscheides vom 21. Juli 2004 (BGE 129 V 4 Erw. 1.2). Der Umstand, dass über die Gesellschaft am 31. August 2004 der Konkurs eröffnet wurde, ist für das vorliegende Verfahren daher ohne Bedeutung.
2.2.2   Die Parteien gehen übereinstimmend davon aus, der Beschwerdeführer sei nicht Geschäftsführer der Firma gewesen. Dieser Auffassung kann indes, wie nach­folgend darzulegen ist, nicht gefolgt werden.
         Der Beschwerdeführer war zunächst als Gründungsgesellschafter zur Geschäfts­führung verpflichtet (Art. 811 Abs. 1 des Obligationenrechts, OR). Diese Norm ist zwar dispositiv, da durch die Statuten oder durch Gesellschaftsbeschluss die Geschäftsführung und Vertretung der Gesellschaft einem oder mehreren Gesell­schaftern übertragen werden kann (Art. 811 Abs. 2 OR). Indes sieht auch Art. 17 Abs. 1 der Gründungsstatuten vom 20. Januar 2003 (Urk. 3/5; im Folgenden Statuten) vor, die Geschäftsführung bestehe aus zwei Gesellschaftern, die von der Gesellschafterversammlung auf die Dauer von zwei Jahren gewählt würden. Die Statuten gehen somit vom Grundsatz aus, dass es zwei Geschäftsführer gibt, was auch aus dem Randtitel zu dieser Bestimmung sowie aus Art. 17 Abs. 3 der Statuten betreffend die Regelung der Nachfolge beim vorzeitigen Ausscheiden eines Geschäftsführers hervorgeht. In Ziff. VI. des Gründungsbeschlusses vom 20. Januar 2003 (Urk. 3/4/1) wurde jedoch (bloss) A.___ als Geschäftsführer bestimmt. Damit stellt sich die Frage, wie dieses Vorgehen zu beurteilen ist, beziehungsweise, ob der Beschwerdeführer damit nicht mehr Geschäftsführer war. Bei der Beantwortung dieser Frage ist zu berücksichtigen, dass die Gründungsstatuten Bestandteil des Gründungsbeschlusses bilden (Urk. 3/4/1 Ziff. II.). Ziff. VI. des Gründungsbeschlusses muss daher zusammen mit Art. 17 der Gründungsstatuten ausgelegt werden. Weiter ist zu berück­sichtigen, dass die Statuten als "Grundgesetz" der Gesellschaft in der Hierarchie der innerbetrieblichen Rechtsquellen einem Gesellschafterbeschluss grundsätz­lich vorgehen.
         Nach dem Grundsatz von Art. 17 der Statuten hatte die Geschäftsführung somit aus zwei Mitgliedern, welche beide Gesellschafter waren, zu bestehen. Von der statutarisch bestehenden Möglichkeit, anstelle des Beschwerdeführers einen anderen, zweiten Gesellschafter neben A.___ als Geschäfts­führer zu bestimmen, wurde ebenfalls kein Gebrauch gemacht. Der Fall, dass nicht sofort zwei Geschäftsführer gewählt werden können, ist in den Statuten nicht geregelt, diesbezüglich liegt somit eine Lücke vor. Diese ist, unter Berück­sichtigung des Vertrauensprinzipes, der dispositiven Gesetzesnormen und des erwähnten statutarischen Grundsatzes (zwei Mitglieder in der Geschäftsführung) dahingehend auszufüllen, dass - solange die Firma bloss aus den zwei Gründungsgesellschaftern bestand -, die beiden Gründungsgesell­schafter eben die Geschäftsführer waren. Mit dieser Auslegung besteht hinsichtlich der erforderlichen Mitgliederzahl in der Geschäftsführung Übereinstimmung mit den Statuten, und sie entspricht auch dem Grundsatz, wonach die originäre Geschäftsführerschaft des Beschwerdeführers nach Art. 811 Abs. 1 OR solange weiterbestand, bis sie im Sinne von Absatz 2 einem weiteren zweiten Geschäfts­führer übertragen wurde.
         Tatsächlich ist der Beschwerdeführer nach der Gründung mehrmals als Ge­schäfts­führer der Firma aufgetreten. So unterschrieb er am 28. Januar 2003 zusammen mit seinem Geschäftspartner im Namen der Firma seinen Arbeits­vertrag (Urk. 8/14) sowie gleichentags den Kaufvertrag der Firma mit der C.___ GmbH (Urk. 8/25). Es liegen keine konkreten An­halts­­punkte dafür vor, dass dieses Auftreten des Beschwerdeführers als Ge­schäfts­führer nicht seinem Willen und jenem seines Geschäftspartners ent­sprochen hätte. Die dargelegte Auslegung des Gesellschaftsvertrages wird durch das Auftreten des Beschwerdeführers als Geschäftsführer somit bestätigt, und entspricht offenbar dem übereinstimmenden Willen der beiden Gesell­schafter.
         Aufgrund der vorgelegten Gesellschaftsakten steht somit fest, dass der Be­schwer­deführer auch nach der Gründung Geschäftsführer des Betriebes gewesen ist. Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, diesbezüglich seien bis zum massgebenden Zeitpunkt des Einspracheentscheids relevante Änderungen einge­tre­ten, und es liegen hiefür keine konkreten Anhaltspunkte vor. Bei einem geschäftsführenden Gesellschafter (Art. 811 Abs. 1 des OR) einer GmbH ist die massgebliche Entscheidungsbefugnis kraft Gesetz gegeben und der Ausschluss der in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG genannten Personen absolut zu verstehen (ARV 2000 Nr. 15 S. 74). Mit dieser arbeitgeberähnlichen Stellung hätte der Beschwerdeführer kraft Gesetz keine Kurzarbeitsentschädigung beziehen können. Selbst wenn die Firma teilweise inaktiv gewesen ist, hatte er die Möglichkeit, sich bei Gelegenheit dort anzustellen.
         Bereits deshalb ist der Einwand des Beschwerdeführers unbegründet und der angefochtene Einspracheentscheid zu bestätigen.
2.2.3   Selbst wenn der Beschwerdeführer nicht Geschäftsführer der Firma gewesen wäre, könnte er nichts zu seinen Gunsten ableiten.
         Im vorliegenden Fall handelte es sich um einen kleinen Betrieb. Die weg­leitenden Beschlüsse im Rahmen der Gesellschafterversammlung (Art. 810 OR) als oberstem Organ des Betriebes erforderten - aufgrund des hälftigen Anteils am Stammkapital und des Einstimmigkeitsprinzips (Art. 16 der Statuten) - immer auch die Zustimmung des Beschwerdeführers. Ohne seine Zustimmung wäre eine Pattsituation entstanden, durch die die Weiterführung des Betriebes erheblich behindert oder gar verunmöglicht worden wäre. Mit dieser Stellung konnte der Beschwerdeführer daher erheblichen Druck ausüben und damit den Geschäftsgang des Betriebes massgeblich beeinflussen. Dies gilt erst recht, weil er auch auf der unmittelbaren Kommunikationsbasis einen grossen Einfluss auf den Gang der Gesellschaft ausüben konnte, zumal gemäss seinem Schreiben vom 24. Februar 2003 davon auszugehen ist, dass er sich mit seinem Geschäfts­partner "sehr gut verstand" (Urk. 8/33). Daran ändert die vom Beschwerdeführer geschilderte, jedoch nicht nachgewiesene Meinungs­verschieden­heit bezüglich der Konkursanmeldung (Urk. 1) nichts. Die Möglichkeit einer solchen Einfluss­nahme genügt nach der dargelegten Rechtsprechung für die Annahme einer arbeitgeberähnlichen Stellung. Entgegen der sinngemässen Auffassung des Beschwerdeführers ist dazu nicht notwendig, dass er die Geschäftsführung allein bestimmen konnte.
         Auch wenn eine den Geschäftsgang blockierende Pattsituation oder eine wesentliche Meinungsverschiedenheit aufgetreten wäre, wäre der Beschwer­deführer nicht machtlos gewesen. Vielmehr hätte er in diesem Fall - sowie etwa bei mangelnder Rentabilität des Betriebes - die Auflösung der Gesellschaft aus wichtigen Gründen verlangen (Art. 820 Ziff. 4 OR) oder aus wichtigen Gründen auf Bewilligung des Austritts klagen können (Art. 822 Abs. 2 OR). Nachdem er beides unterlassen hat, kann er sich nicht auf mangelnde Einflussmöglichkeiten berufen. Bezüglich der wirtschaftlichen Lage brachte er nichts Substantiiertes vor, weshalb er auch daraus, ungeachtet der nachträg­lichen Konkurseröffnung vom 31. August 2004, nichts zu seinen Gunsten ableiten kann.
         Selbst wenn man somit annimmt, der Beschwerdeführer sei nicht Geschäfts­führer der Firma gewesen, ist davon auszugehen, dass er die Entscheidungen über die Firma mitbestimmen oder mindestens massgeblich beeinflussen konnte. Auch in diesem Fall ist der angefochtene Einspracheentscheid daher zu be­stätigen.
         Diese Erwägungen führen zur Abweisung der Beschwerde.


Das Gericht erkennt:
1.         Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3.         Zustellung gegen Empfangsschein an:
- DFA Kirchliche Dienststelle für Arbeitslose
- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- Staatssekretariat für Wirtschaft seco
- AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
4.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenös­sischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhof­quai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis­mittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).