AL.2004.00399

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Faesi, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer

Ersatzrichterin Condamin

Gerichtssekretär Bachofner

Urteil vom 23. November 2004
in Sachen
A.___
 
Beschwerdeführer

gegen

Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
Abteilung Arbeitslosenversicherung
Postfach, 8090 Zürich
Beschwerdegegner

         Nachdem das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) mit Verfügung vom 10. Oktober 2003 (Urk. 6/33) - bestätigt mit Einspracheentscheid vom 14. Juli 2004 (Urk. 2) - die Vermittlungsfähigkeit und somit den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung von A.___ ab 19. Mai 2003 verneint hat,
         nach Einsicht in die Beschwerdeschrift vom 2. September 2004 (Urk. 1), mit welcher A.___ sinngemäss die Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids beantragt hat, und in die auf Abweisung der Beschwerde schliessende Beschwerdeantwort des AWA vom 27. September 2004 (Urk. 5) sowie in die übrigen Akten;

         in Erwägung, dass
gemäss Art. 15 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) die arbeitslose Person vermittlungsfähig ist, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen; zur Vermittlungsfähigkeit demnach nicht nur die Arbeitsfähigkeit im objektiven Sinn gehört, sondern subjektiv auch die Bereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den persönlichen Verhältnissen während der üblichen Arbeitszeit einzusetzen (BGE 125 V 58 Erw. 6a, 123 V 216 Erw. 3, je mit Hinweis),
die Vermittlungsfähigkeit unter anderem zu verneinen ist, wenn die versicherte Person nicht bereit oder in der Lage ist, eine Arbeitnehmertätigkeit auszuüben, weil sie eine selbstständige Erwerbstätigkeit aufgenommen hat oder aufzunehmen gedenkt, sofern sie dadurch nicht mehr als Arbeitnehmerin vermittelt werden kann beziehungsweise ihre Arbeitskraft in dieser Eigenschaft nicht so einsetzen kann oder will, wie es ein Arbeitgeber normalerweise verlangt (BGE 112 V 327 Erw. 1a mit Hinweisen; ARV 1998 Nr. 32 S. 176 Erw. 2, 1986 Nr. 21 S. 86 Erw. 2),
der (beabsichtigte) Status als (teilzeitlich) Selbstständigerwerbender die Vermittlungsfähigkeit nicht an sich ausschliesst; sich umgekehrt der oder die Arbeitslose immer auch in vertretbarem Umfange um eine unselbstständige Erwerbstätigkeit zu bemühen hat, ansonsten der Verdacht entsteht, dass keine Beschäftigung in unselbstständiger Stellung gesucht wird (vgl. ARV 1994 Nr. 30 S. 212), was wiederum unter Umständen die Verneinung der Vermittlungsfähigkeit zur Folge haben kann (BGE 123 V 216 Erw. 3, 112 V 218 oben; ARV 1996 Nr. 8 S. 31 Erw. 3),
der Begriff der Vermittlungsfähigkeit bei Zwischenverdienst, wozu gemäss Art. 24 Abs. 1 AVIG auch Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit gehört, in dem Sinne zu relativieren ist, dass die Versicherten bereit und in der Lage sind, die betreffende Beschäftigung so schnell wie möglich (unter Wahrung der Kündigungsregeln oder einer angemessenen Reaktionszeit für die Aufgabe einer selbstständigen Arbeit) zu Gunsten einer zumutbaren und besser entlöhnten Stelle aufzugeben (ARV 1997 Nr. 38 S. 212 Erw. 2a; Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], S. 93 Rz 232);

in weiterer Erwägung, dass
streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer ab 19. Mai 2003 vermittlungsfähig ist,
das AWA die Vermittlungsfähigkeit im Wesentlichen mit der Begründung verneinte, der Beschwerdeführer habe eine auf Dauer angelegte selbständige Tätigkeit aufgenommen und versucht, die Aufbauphase beziehungsweise eine auftragsschwache Zeit mittels Arbeitslosenentschädigung zu überbrücken (Urk. 2, 6/33),
der Beschwerdeführer demgegenüber geltend macht, er sei mit seiner selbständigen Tätigkeit definitiv gescheitert und bereit und in der Lage, diese sofort zugunsten einer Anstellung aufzugeben beziehungsweise seiner Schadenminderungspflicht mit aktiven Arbeitsbemühungen und beruflicher Weiterbildung Folge zu leisten (Urk. 1),
aufgrund der Akten feststeht und unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer seine letzte Arbeitsstelle als Creative Director (und Mitglied der Geschäftsleitung) bei der Firma B.___ in Zürich, die er seit dem 24. Juli 2000 inne gehabt hatte, aufgrund einer Neuorientierung der Muttergesellschaft per 31. August 2002 kündigte (Urk. 6/3, 6/4),
der Beschwerdeführer in der Folge eine selbständige Erwerbstätigkeit als Creative Consultant aufnahm (Urk. 6/1, 6/9) und sich von der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich ab 1. August 2002 als selbständig Erwerbender im Haupterwerb erfassen liess (Urk. 6/11); er für seine Tätigkeit jedoch weder eine Lokalität mietete, noch sich im Handelsregister eintragen liess; er - gemäss seinen eigenen Angaben - auch keine Investitionen tätigte (Urk. 6/32) und der Bezug eines BVG-Freizügigkeitsteilguthabens in der Höhe von Fr. 38'729.05 (Urk. 6/7) angeblich der Überbrückung eines persönlichen finanziellen Engpasses diente (Urk. 6/34),
der Beschwerdeführer sich bereits ab November 2002 um Arbeitnehmerstellen zu bewerben begann (Urk. 6/22-28); er sich mangels Aufträgen als selbständigerwerbender Creative Consultant (Urk. 6/32 Ziff. 3) am 19. Mai 2003 zur Arbeitsvermittlung anmeldete (Urk. 6/2) und Antrag auf Arbeitslosenentschädigung stellte, wobei er erklärte, bereit und in der Lage zu sein Vollzeit zu arbeiten; er im Übrigen im Antragsformular angab, weiterhin an einzelnen Tagen als selbständiger Creative Consultant tätig zu sein (Urk. 1),
gestützt auf diese Aktenlage zwar davon auszugehen ist, dass der Beschwerdeführer ursprünglich beabsichtigt hatte, sich selbständig zu machen und nicht nur einen selbständigen Zwischenverdienst zu erzielen; sich die Situation ab 19. Mai 2003 jedoch anders präsentiert; der Beschwerdeführer mit seinen zahlreichen schriftlichen Bewerbungen nach diesem Datum (Urk. 6/22-28) bewiesen hat, dass es ihm ernsthaft um das Finden einer Arbeitnehmerstelle ging,
das AWA zwar zu Recht darauf hinwies, dass die Arbeitslosenversicherung nicht dazu dient, die in der Startphase einer selbstständigen Erwerbstätigkeit regelmässig fehlenden Einkünfte zu ersetzen, dies jedoch, gemäss der eingangs erwähnten Rechtsprechung, nicht unter allen Umständen ausschliesst, dass eine arbeitslose Person sich auch um Möglichkeiten zum Aufbau einer selbstständigen Tätigkeit umsieht, ohne zugleich vermittlungsunfähig zu werden, wobei dies auch für eine an sich auf Dauer angelegte selbstständige Erwerbstätigkeit gilt; die Dauerhaftigkeit der selbstständigen Erwerbstätigkeit nur insofern von Bedeutung ist, als sie allenfalls die Vermittlungsfähigkeit in Frage stellt; sie indessen keine negative Anspruchsvoraussetzung ist, bei deren Vorliegen, wie das AWA anzunehmen scheint, ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung von Vornherein ausgeschlossen wäre; massgebendes Kriterium für diesen Anspruch die Vermittlungsfähigkeit ist (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen F. vom 17. Dezember 2002, C 88/02, Erw. 2.4),
im vorliegenden Fall diesbezüglich zu beachten ist, dass der Beschwerdeführer ab 19. Mai 2003 intensiv Stellen gesucht hat (Urk. 6/22-28); sich der Einwand des AWA, bei diesen Arbeitsbemühungen könnte es sich auch um Akquisitionsbemühungen für die selbständige Tätigkeit handeln, als wenig überzeugend erweist, zumal schon aus den (allerdings aus der Zeit vor dem 19. Mai 2003 stammenden) Absagebriefen hervorgeht, dass sich der Beschwerdeführer explizit um Arbeitnehmerstellen bewarb (Urk. 6/37-48); nicht ersichtlich ist, inwiefern sich daran bezüglich der nach dem 19. Mai 2003 erfolgten Bewerbungen etwas geändert haben sollte,
des Weiteren in Betracht zu ziehen ist, dass der Beschwerdeführer für seine selbständige Erwerbstätigkeit gemäss seinen Angaben in der schriftlichen Stellungnahme vom 25. September 2003 überhaupt keine Zeit mehr aufwandte (Urk. 6/32 Ziff. 13); er zwar in einer weiteren schriftlichen Stellungnahme vom 6. Juli 2004 nunmehr angab, ab Oktober 2003 circa 15 Stunden pro Woche (jeweils circa 2 Stunden abends von Montag bis Freitag und ungefähr fünf Stunden am Samstagmorgen) für seine selbständige Erwerbstätigkeit benötigt zu haben (Urk. 6/126); jedoch auch bei einer Belastung in diesem Ausmass die selbständige Tätigkeit noch ausserhalb der normalen Arbeitszeit bewältigt werden könnte und die Ausübung einer Arbeitnehmertätigkeit zu den üblichen Zeiten nicht ausgeschlossen wäre; der Beschwerdeführer zudem mehrfach glaubhaft versicherte, bereit und in der Lage zu sein, seine selbständige Tätigkeit sofort zugunsten einer Arbeitnehmertätigkeit aufzugeben (Urk. 1 S. 1, 6/32 Ziff. 14-16, 6/34 S. 2, 6/126 S. 2),
entgegen der Ansicht des AWA auch keine Hinweise darauf vorliegen, dass der Beschwerdeführer das ausbezahlte Freizügigkeitsguthaben in seine Geschäftstätigkeit investierte (Urk. 2 S. 4) und es nicht, wie er geltend machte, für seinen persönlichen Lebensunterhalt verwandte (Urk. 6/34); für Letzteres insbesondere die Tatsache spricht, dass das Guthaben erst im Mai 2003 ausbezahlt wurde (Urk. 6/7), und nicht etwa zu Beginn der Aufnahme der selbständigen Erwerbstätigkeit, als der Investitionsbedarf erfahrungsgemäss am grössten gewesen wäre,
sich unter diesen Umständen die Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers ab 19. Mai 2003 nicht verneinen lässt, woran auch die Tatsache nichts ändert, dass er - angeblich nach Rücksprache mit dem Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (Urk. 6/126 Ziff. 4) - bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich weiterhin als selbständig erwerbendes Kassenmitglied erfasst ist (Urk. 6/112);

erkennt das Gericht:
1.         In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid des Amtes für Wirtschaft und Arbeit vom 14. Juli 2004 aufgehoben, und es wird festgestellt, dass A.___ ab 19. Mai 2003 vermittlungsfähig ist und Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, soweit auch die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3.         Zustellung gegen Empfangsschein an:
- A.___
- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
- Staatssekretariat für Wirtschaft seco
- Arbeitslosenkasse GBI 60068, Zürich-Ausstellungsstrasse
4.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).