Sozialversicherungsrichter Walser
Ersatzrichterin Romero-Käser
Gerichtssekretärin Steck
Urteil vom 17. August 2005
in Sachen
R.___
Beschwerdeführer
vertreten durch die Protekta Rechtsschutz-Versicherung AG
Geschäftsstelle Zürich Fürsprecherin S.___
Genferstrasse 11, Postfach, 8027 Zürich
gegen
Unia Arbeitslosenkasse
Seestrasse 217, 8810 B.___
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1. R.___, geboren 1941, arbeitete seit 1. Januar 1997 als kaufmännischer Angestellter bei der A.___ AG, ___, in ___ (Urk. 8/3/1 Ziff. 2-3). Aufgrund der zunehmenden Verschlechterung der Auftragslage reduzierte die Arbeitgeberin das Pensum des Versicherten ab 1. Juli 2003 auf 70 % und ab 1. Januar 2004 auf 50 % (Urk. 8/4). Am 8. Dezember 2003 meldete sich der Versicherte ab 1. Januar 2004 im Umfang von 50 % zur Arbeitsvermittlung an (vgl. Urk. 8/2) und stellte am 18. Dezember 2003 Antrag zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung (Urk. 8/1). Mit Verfügung vom 29. April 2004 legte die Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau und Industrie, Zahlstelle B.___ (GBI; ab 1. Januar 2005: Unia Arbeitslosenkasse), den versicherten Verdienst auf Fr. 6'360.-- fest (Urk. 3/3).
Die gegen die Verfügung vom 29. April 2004 vom Versicherten, vertreten durch die Protekta Rechtsschutz-Versicherung AG, Geschäftsstelle Zürich, am 30. April 2004 (vgl. Urk. 2 S. 1) erhobene Einsprache wies die Arbeitslosenkasse mit Entscheid vom 5. Juli 2004 (Urk. 2) ab.
2. Gegen den Einspracheentscheid vom 5. Juli 2004 (Urk. 2) erhob der Versicherte, weiterhin vertreten durch die Protekta Rechtsschutz-Versicherung AG, mit Eingabe vom 6. September 2004 Beschwerde und beantragte dessen Aufhebung und die Festsetzung des versicherten Verdienstes auf Fr. 7'470.-- (Urk. 1 S. 2). Nachdem die Arbeitslosenkasse in ihrer Beschwerdeantwort vom 13. Oktober 2004 auf Abweisung der Beschwerde geschlossen hatte (Urk. 7), wurde der Schriftenwechsel mit Gerichtsverfügung vom 19. Oktober 2004 als geschlossen erklärt (Urk. 10).
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Nach Art. 23 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde. Art. 37 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) regelt den Bemessungszeitraum. Danach bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate (nach Art. 11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug (Abs. 1). Er bemisst sich nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1 (Abs. 2). Schliesslich legt Abs. 3bis fest, dass bei Lohnschwankungen, die auf einen branchenüblichen Arbeitszeitkalender zurückzuführen sind oder in der Art des Arbeitsverhältnisses liegen, der versicherte Verdienst auf den letzten zwölf Monaten, jedoch höchstens aufgrund der vertraglich vereinbarten durchschnittlichen Arbeitszeit ermittelt wird (vgl. BGE 125 V 42 und 125 V 51). Der versicherte Verdienst beschränkt sich auf das aus der normalen Arbeitszeit resultierende Einkommen (BGE 126 V 207 ff., 125 V 475 ff.). Nebst der Überzeitentschädigung ist auch die Überstundenentschädigung vom versicherten Verdienst ausgenommen (BGE 129 V 105 ff.).
1.2 Der versicherte Verdienst bemisst sich nach dem von der versicherten Person gesuchten Beschäftigungsgrad, soweit sie innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit während mindestens sechs Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung im entsprechenden Umfang ausgeübt hat. Damit soll vermieden werden, dass Versicherte, die sich trotz des anrechenbaren (freiwilligen oder unfreiwilligen) Verdienstausfalls nicht sofort zum Taggeldbezug anmelden oder deren Verdienstausfall zum Beispiel infolge Pensenreduktion erst mittelbar einen Anspruch begründen, bei einer späteren Anspruchstellung benachteiligt werden (Rz C17 des Kreisschreibens über die Arbeitslosenentschädigung, KS-ALE, Stand Januar 2003).
1.3 Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt mit dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Art. 9 Abs. 2 AVIG). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag (Art. 9 Abs. 3 AVIG).
2. Streitig und zu prüfen ist die Höhe des versicherten Verdienstes, welcher den Taggeldberechnungen zu Grunde zu legen ist.
2.1 Dazu macht der Beschwerdeführer im Wesentlichen geltend, das Eidgenössische Versicherungsgericht (EVG) habe im Urteil vom 27. Juli 2001 in Sachen V., C 114/99, festgehalten, dass die Anwendung von Art. 37 AVIV bei Fällen mit sukzessiver Pensenreduktion innerhalb eines Arbeitsverhältnisses zu einem stossenden und unbilligen Resultat führe, so dass der Richter hier eingreifen und nach der Regel entscheiden müsse, die er als Gesetzgeber aufstellen würde. Die vom EVG formulierte Regel besage, dass sich der versicherte Verdienst nach dem von der arbeitslosen Person gesuchten Beschäftigungsgrad bemesse, sofern diese innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit während mindestens sechs Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung im entsprechenden Umfang ausgeübt habe. Die vom EVG aufgestellten Bedingungen für die Anwendung dieser Regeln seien erfüllt. Die per 1. Juli 2003 geänderte Fassung von Art. 37 AVIV bringe keine verbesserte Lösung bei Fällen mit sukzessiver Pensenreduktion, bei welchen erst nach einiger Zeit ein anrechenbarer Verdienstausfall eintreten könne. Da in diesem Fall keine Änderung der gesetzlichen Vorschriften erfolgt sei, seien immer noch die im genannten Entscheid entwickelten Grundsätze für die Berechnung des versicherten Verdienstes massgebend. Im Hinblick auf den gesuchten Beschäftigungsgrad von 100 % sei der versicherte Verdienst auf Fr. 7'470.-- festzusetzen (vgl. Urk. 1 S. 4 ff.).
2.2 Dagegen bringt die Beschwerdegegnerin vor, sie habe für die Festsetzung des versicherten Verdienstes zwei Berechnungen vorgenommen. Die Variante 1 berücksichtige einen Bemessungszeitraum von sechs Monaten (Juli bis Dezember 2003) und ergebe einen versicherten Verdienst von Fr. 5'250.--. Bei der Variante 2 betrage der Bemessungszeitraum zwölf Monate (Januar bis Dezember 2003) und somit der versicherte Verdienst Fr. 6'360.--. Daher erweise sich die Variante 2 nach Art. 37 Abs. 2 AVIV als die für den Beschwerdeführer bessere. Der Beschwerdeführer habe per 1. Juli 2003 keinen anrechenbaren Verdienstausfall erlitten, weshalb für die Berechnung des versicherten Verdienstes nicht alleine auf die Dauer vor dem 1. Juli 2003 (100 % Beschäftigungsgrad) abgestellt werden könne (vgl. Urk. 2 S. 3).
3. Der versicherte Verdienst bemisst sich grundsätzlich nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs (Art. 37 Abs. 1 AVIV) beziehungsweise zwölf (Art. 37 Abs. 2 AVIV) Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug. Diese Bemessungsmethoden können jedoch zu stossenden Ergebnissen führen, insbesondere bei Fällen mit sukzessiver Pensenreduktion und wenn keine im Anschluss an die Pensumsreduktion unmittelbar anschliessende Meldung bei der Arbeitslosenversicherung erfolgt (vgl. erwähntes Urteil des EVG vom 27. Juli 2001 in Sachen V., C 114/99, Erw. 2d). Daher kam das EVG zum Schluss, dass in solchen Fällen die Weisung des seco zur Anwendung gelange, wonach sich der versicherte Verdienst nach dem von der versicherten Person gesuchten Beschäftigungsgrad richte, soweit sie innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit während mindestens sechs Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung im entsprechenden Umfang ausgeübt habe (vgl. erwähntes Urteil des EVG vom 27. Juli 2001 in Sachen V., C 114/99, Erw. 3a). Dieser Grundsatz wurde in Rz C17 KS-ALE übernommen (vgl. vorstehend Erw. 1.2).
Das Arbeitspensum des Beschwerdeführers wurde infolge der zunehmenden Verschlechterung der Auftragslage per 1. Juli 2003 auf 70 % und per 1. Januar 2004 sodann auf 50 % reduziert (Urk. 8/4). Erst am 8. Dezember 2003 meldete er sich zur Arbeitsvermittlung per 1. Januar 2004 an (Urk. 8/2). Vorliegend handelt es sich um einen Fall mit schwankenden Beschäftigungsgraden beziehungsweise mit zweimaliger Pensumsreduktion. Der versicherte Verdienst bemisst sich somit nach dem vom Beschwerdeführer gesuchten Beschäftigungsgrad, sofern er innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit während mindestens sechs Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung im entsprechenden Umfang ausübte.
Die Rahmenfrist für die Beitragszeit begann am 1. Januar 2002 und endete am 31. Dezember 2003 (vgl. vorstehend Erw. 1.3). Der Beschwerdeführer war innerhalb dieser massgeblichen Zeit während mehr als sechs Monaten, nämlich während 18 Monaten, im Umfang von 100 % beitragspflichtig tätig und suchte ab 1. Januar 2004 zu seiner 50 %igen Tätigkeit eine zusätzliche Beschäftigung von 50 % (Urk. 8/1 Ziff. 3, Urk. 8/2). Die gesuchte Tätigkeit entsprach daher einem Pensum von 100 %, sodass sich der versicherte Verdienst aufgrund dieses Arbeitspensums bemisst. Bei diesem Pensum erzielte der Beschwerdeführer einen monatlichen Verdienst von Fr. 7'470.-- (inkl. 13. Monatslohn; Urk. 8/3/2-7). Dementsprechend ist die Arbeitslosenentschädigung unter Berücksichtigung eines versicherten Verdienstes von Fr. 7'470.-- neu festzusetzen.
4. Der von seiner Rechtsschutzversicherung vertretene Beschwerdeführer obsiegt, weshalb die Beschwerdegegnerin zu verpflichten ist, ihm eine Prozessentschädigung auszurichten (§ 34 Abs. 1 GSVGer in Verbindung mit § 9 Abs. 1 und 3 der Verordnung über die sozialversicherungsgerichtlichen Gebühren, Kosten und Entschädigungen). Diese wird unter Berücksichtigung der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses bei einem praxisgemässen Ansatz von Fr. 135.-- pro Stunde auf Fr. 500.-- (inkl. Mehrwertsteuer und Barauslagen) festgesetzt.
Das Gericht erkennt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Unia Arbeitslosenkasse vom 5. Juli 2004 aufgehoben, und es wird die Sache an die Arbeitslosenkasse zurückgewiesen, damit sie die Arbeitslosenentschädigung im Sinne der Erwägungen neu festsetze.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 500.-- (inkl. Mehrwertsteuer und Barauslagen) zu bezahlen.
4. Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Protekta Rechtsschutz-Versicherung AG
- Unia Arbeitslosenkasse
- Staatssekretariat für Wirtschaft seco
- AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).